SAP Baleares 676/2018, 19 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:2442 |
| Número de Recurso | 640/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 676/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00676/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2018 0001635
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000640 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2018
Recurrente: Obdulio
Procurador: JUAN MARIA CERDO FRIAS
Abogado: CONCEPCION KRAUEL HEREDIA
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: BORJA DELGADO VALDÉS
S E N T E N C I A Nº676
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 287 /2018, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 640 /2018, en los que aparece como parte demandante apelante, D. Obdulio, representado por el Procurador de los tribunales,
D. JUAN MARIA CERDO FRIAS, asistido por la Abogado Dña. CONCEPCION KRAUEL HEREDIA, y como parte demandada apelada, BANKIA SA, representada por el Procurador de los tribunales, D. JUAN CAMPOMAR PONS, asistido por el Abogado D. BORJA DELGADO VALDÉS.
Es ponente la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº17 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº309 con fecha 22 de junio de 2018, en el procedimiento juicio ordinario 287/17 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda presentada por D. Obdulio, con Procurador Sr. Cerdó Frías y de otra, como demandada la entidad financiera BANCAJA con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento, condenando a la actora al pago de las costas procesales."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante D. Obdulio, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de diciembre del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.
la demanda instauradora de la presente litis trae causa de la reclamación -con base en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y la legislación en materia de condiciones generales de la contratación-de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de subrogación del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de agosto de 2005, declarando que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador, gastos de Gestoría, gastos de Tasación, y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentado y se condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Con carácter subsidiario, se solicita se condene a la restitución de las cantidades pagadas por Aranceles de Notario y Registrador, gastos de tasación y gastos de Gestoría. Se solicita igualmente la nulidad de la cláusula de intereses de demora y comisión por subrogación, con restitución de la cantidad pagada por este concepto.
La demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa de la actora ya que el préstamo también fue suscrito por Dª Guadalupe, e invocando la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. En relación a la cláusula de gastos se resalta que el obligado al pago del ITPyAJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alega además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.
A la vista de la falta de legitimación activa alegada de adverso, en la celebración de la Audiencia Previa la parte actora renunció al 50% de las cantidades reclamadas por el Sr Obdulio si bien y como ha quedado acreditado con la copia de la Escritura del Préstamo Hipotecario acompañada con la demanda como documento nº1, (el Sr Obdulio y la Sra Guadalupe se encuentran casados en régimen de gananciales), interesando la continuación del procedimiento por el resto del pedimento.
La sentencia desestimó la demanda apreciando la falta de legitimación activa de la parte demandante.
Contra ella se alza la parte actora invoca los artículos del Código Civil y su consecuente jurisprudencia respecto al régimen de gananciales existente entre el Sr Obdulio y la Sra Guadalupe ; en concreto
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Artículo 1385 del Código Civil : Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción." b) Artículo 1390 del Código Civil : si como consecuencia de un acto de administración o disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges
hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto.
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Artículo 1302 del Código Civil : pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato d) Artículo 1141 del Código Civil : cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial.
Reitera el petitum de su demanda, allí reclamaba la nulidad de la cláusula y que la entidad BANCAJA al abono al actor de cuantas cantidades ha abonado en exceso por la aplicación de la cláusula de imputación de gastos, y se condene a la entidad a abonar la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS Y DIECISÉIS CÉNTIMOS (3.446,16 Euros)
- SE CONDENE a la entidad BANCAJA al abono a la actora de las cantidades abonadas en concepto de Comisión por subrogación, cuyo importe asciende a la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS (577,20 Euros)
- SE DECLARE La nulidad de la cláusula de intereses de demora recogida en la escritura de fecha 18 de agosto de 2015.
- SE CONDENE en Costas a la demandada.
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OTROSIDIGO: Que fijo la cuantía de esta Litis en (4.023,36 euros)
En el recurso precisa que reclama que SE DECLARE la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos al prestatario, recogidas en la cláusula Sexta de la escritura de fecha 18 de agosto de 2005.
- SE CONDENE a la entidad BANCAJA al abono al actor de cuantas cantidades ha abonado en exceso por la aplicación de la cláusula de imputación de gastos, y se condene a la entidad a abonar la cantidad de MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS EUROS Y OCHO CÉNTIMOS ( 1.723.08 Euros )
- SE CONDENE a la entidad BANCAJA al abono a la actora de las cantidades abonadas en concepto de Comisión por subrogación, cuyo importe asciende a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA CÉNTIMOS ( 288,60 Euros)
- SE DECLARE La nulidad de la cláusula de intereses de demora recogida en la escritura de fecha 18 de agosto de 2015.
- SE CONDENE en Costas a la demandada
Contra ella se alza la entidad demandada reclamando la confirmación de la sentencia de instancia.
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Centrados los términos objeto del debate debemos comenzar por analizar la falta de legitimación activa estimada en la instancia .
La parte actora es cotitular de un préstamo con garantía hipotecaria del que resulta prestataria también su esposa con la que está casado en régimen de gananciales. La responsabilidad derivada del préstamo con garantía es solidaria. (cfr doc 1 escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario con novación del mismo)
La sentencia apelada estimó la falta de legitimación activa de uno de los cotitulares de un préstamo del que son obligados solidarios garantizado por la vivienda propiedad de ambos para solicitar la nulidad (invocando la LGDCyU) de alguna de las cláusulas de la escritura de constitución del préstamo.
Según manifestó la letrada en la audiencia previa los prestatarios están separados. Esta circunstancia no afecta al préstamo respecto a las cláusulas que nos ocupan. En la escritura pública consta la vivienda adquirida para" la comunidad conyugal de gananciales" y que se subrogan solidariamente en la condición de deudores"
Esta sala ya ha resuelto cuestiones como la planteada en esta alzada, así en la sentencia del 24 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP IB 1079/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1079 )resolvimos : SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando con el análisis de la...
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SAP Cuenca 74/2019, 12 de Marzo de 2019
...de esta Sala de 21.6.2016, recurso 383/2015, y de 15.9.2015, recurso 521/2015 . ". Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 19.12.2018, recurso 640/2018, cuyo criterio también compartimos, concreta lo señala como legitimados para instar la nulidad a los obligado......