SAP Orense 414/2018, 18 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2018:651 |
| Número de Recurso | 554/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 414/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00414/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0002458
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000360 /2016
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 414/2018
En la ciudad de Ourense a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 360/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 554/2017, entre partes, como apelantes, la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA, representada por la procuradora Dña. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada Dña. María Victoria Fernández Corral, y Dña. María Esther, representada por el procurador D. Ángel Soto Pérez, bajo la dirección de la letrada Dña. Elizabeth Rodríguez Álvarez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de agosto de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada frente a los contratos de cobertura de hipoteca litigiosos, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don Ángel Soto Pérez, actuando en nombre y representación de doña María Esther, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. representada por la Procuradora doña Marta Ortiz Fuentes; DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de julio de 2007, número 1634 del protocolo del Notario don Enrique Hernanz Vila, suscrita entre las partes de este procedimiento que han sido declaradas abusivas y nulas en la fundamentación de la presente resolución. Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a devolver a doña María Esther el importe percibido indebidamente en aplicación de las mentadas cláusulas que se consideran nulas y abusivas. Dichas cantidades devengarán intereses desde la fecha de cada cobro y hasta la de la sentencia, devengando los intereses del art. 576 LEC desde esta resolución.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las respectivas representaciones procesales de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA y de Dña. María Esther recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia de instancia es recurrida en apelación por actora y demandada. El recurso de aquella tiene por objeto los contratos de cobertura de hipoteca (SWAPS) concertados por los litigantes con fecha 19 de julio de 2007 y 26 de agosto de 2009 respecto a los cuales ejercita en la demanda acción de nulidad absoluta o, subsidiariamente, de anulabilidad. La sentencia de instancia desestima tales pretensiones argumentando que si bien ha mediado error en el consentimiento por parte de la actora al suscribir los contratos, la acción ha caducado por el transcurso de más de cuatro años desde la primera liquidación negativa realizada en el mes de septiembre de 2010 hasta la presentación de la demanda.
El recurso se articula en dos motivos. El primero defiende la inexistencia de caducidad con invocación de la doctrina jurisprudencial en la materia. En el segundo se denuncia incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la acción de nulidad absoluta ejercitada en la demanda y en cuanto al fondo la existencia de error en el consentimiento
Las alegaciones en que descansa el recurso exigen precisar, en primera lugar, que el error en el consentimiento por falta de información de la entidad demandada no lleva aparejada la nulidad absoluta sino la anulabilidad. Esta Sala tiene declarado hasta la saciedad que el error originado por una deficiente información a los demandantes por parte de las entidades bancarias no conlleva la nulidad absoluta o de pleno derecho subsumible en el artículo 1261.1º del Código Civil sino la nulidad relativa o anulabilidad (entre otras muchas, sentencias de 9 de mayo de 2018 y 30 de noviembre de 2017 31 de julio, 26 de junio, 29 de mayo, 7 de abril y 19 de marzo de 2015 ).
Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012, con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración. El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC, al segundo el artículo 1261 CC .
Los hechos alegados en la demanda en relación con un defectuoso consentimiento son encuadrables en el artículo 1266 CC, como causa de nulidad relativa o anulabilidad. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal
Supremo del pleno de 20 de enero de 2014 razona que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato..." inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada. La doctrina es reiterada en posteriores resoluciones del mismo Alto Tribunal, entre ellas sentencia de 4 de julio de 2017 relativa a contrato de participaciones preferentes donde se dice que "tiene razón Bankia en su recurso de apelación cuando afirma que, apreciado error como vicio del consentimiento, la consecuencia no es la nulidad radical, como afirma la sentencia de primera instancia, sino la anulabilidad".
En segundo lugar, es preciso señalar que la apelante no llega a concretar en el recurso los hechos en que basa la nulidad absoluta. Se limita a indicar que "debía el juzgado de instancia valorar si falta en el contrato de cobertura alguno de los requisitos esenciales para su perfección, como son el consentimiento, el objeto y la causa especificados en el artículo 1261 CC o cuando el contrato se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva ( art. 6.3 CC ), lo que se ha justificado en la demanda y con la prueba presentada". Esa falta de concreción impide a la sala entrar en su posible existencia. Las causas de nulidad absoluta de los contratos son múltiples y han de apoyarse en hechos susceptibles de producirlas que no pueden ser introducidos de oficio por el juzgador en contra de los principios dispositivo, de aportación de parte y de congruencia y del consiguiente derecho de defensa de la adversa privada de conocer tales hechos y alegar sobre ellos. Por otra parte, el tribunal de apelación ha de limitarse a cumplir su función revisora sin salirse de los términos en que el debate ha sido planteado en la alzada. Dispone en tal sentido el artículo 465.5 de la ley de enjuiciamiento civil que el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en su caso en los escritos de oposición o impugnación.
Partiendo de tales consideraciones la controversia en relación con los contratos de cobertura de hipoteca ha de ser analizada exclusivamente en relación con su posible anulabilidad debido a error en el consentimiento, siguiendo el criterio ya expuesto en la sentencia de la sala de 11 de septiembre de 2018 (rollo de apelación 554/2017 ) donde se contemplaba supuesto análogo de dos contratos concertados sucesivamente.
El análisis de las objeciones relativas a la caducidad obliga a partir del artículo 1301 del Código Civil e interpretación jurisprudencial en torno al mismo para los casos de contratos complejos como el que nos ocupa, con particular referencia a la doctrina reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 y 9 de mayo de 2018 referidas ambas a contratos análogos de cobertura de tipos de interés o SWAPS, doctrina que esta Sala ha venido aplicando en numerosas sentencias, entre otras las mencionadas en el recurso.
La acción de anulabilidad por vicio de consentimiento se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1301 que, según el mismo indica, comenzará a correr "desde la consumación del contrato". Tradicionalmente viene...
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