SAP Pontevedra 547/2018, 11 de Diciembre de 2018
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2018:2060 |
| Número de Recurso | 44/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 547/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00547/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0011469
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000754 /2016
Recurrente: ABANCA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ
Recurrido: Aureliano
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 547/18
En Vigo, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 754/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 44/2018, en los que aparece como parte apelante : la entidad demandada "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", representada por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, con la dirección de la Letrada doña María del Carmen Campos Baz; y, como parte apelada : el demandante DON Aureliano, representado por la Procuradora doña Marta Robés Cabaleiro, con la dirección del Letrado don Ricardo Manuel Gómez Loureda.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
" Que estimando en parte la demanda promovida por la procuradora Dña. Marta Robés Cabaleiro en nombre y representación de D. Aureliano frente a la entidad Abanca Corporación S.A. debo declarar la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 24 de Septiembre de 2007, subsistiendo el resto de las cláusulas del referido contrato y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y abonar al actor la cantidad de 12.46198€ más los intereses legales correspondientes desde dicha fecha, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas. "
Habiéndose interesado por la parte actora la aclaración de la referida sentencia en fecha 25 de septiembre de 2017 se dictó auto aclarándola en el sentido expresado en el razonamiento jurídico segundo de dicho auto en el que, entre otros extremos, se hace constar lo siguiente: "... procede subsanar la sentencia, en el sentido de incluir en el pronunciamiento de condena el pago de las cantidades que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda hasta la definitiva cesación de la cláusula suelo ."
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 29 de noviembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Respecto del préstamo con hipoteca suscrito por el demandante y su esposa con la entidad demandada, la sentencia declara la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato, referida a la cláusula suelo, manteniendo la virtualidad de las demás cláusulas del contrato, y condena a Abanca Corporación S.A. a abonar al demandante la cantidad de 12.461.98 euros más los intereses desde el 24 de septiembre de 2007.
Contra dicha sentencia recurre la entidad financiera con base en los siguientes motivos: a) Los prestatarios no merecen la calificación legal de consumidores. b) En relación con la cláusula suelo, la aplicación errónea del control de transparencia. c) La disconformidad con el pronunciamiento sobre el reintegro de cantidades satisfechas.
La primera cuestión que metodológicamente hemos de abordar es la relativa a la consideración de los demandantes como consumidores, a efectos de determinar si es o no aplicable la legislación especial y protectora de tal condición. Si no es aplicable la citada normativa, huelga hablar del específico derecho de información en los términos de la legislación protectora de consumidores y de la abusividad de cláusulas a que la misma se refiere.
Sin duda, hemos de llegar a la conclusión de que en modo alguno merecen ser tenidos por consumidores. No podemos, pues, compartir la tesis de la sentencia de instancia que entendió que los prestatarios eran consumidores. La prueba, sin embargo, nos lleva a dar la razón a la entidad recurrente.
Estamos ante un contrato que ha sido celebrado el 24 de septiembre de 2007, por lo que es aplicable la legislación entonces vigente, esto es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. De acuerdo con su art. 1, apartados 2 y 3 :
-
A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
-
No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
Lo cierto es que aun aplicando el texto de 2007 habría de llegarse a la misma conclusión. Recuérdese que la jurisprudencia del TJUE (por ejemplo, la sentencia de 3 de septiembre de 2015) mantiene una concepción objetiva de la figura del consumidor al atender fundamentalmente al destino de la operación y no a las condiciones subjetivas del sujeto contratante . Será consumidor quien contrate en ámbito que sea ajeno a una actividad empresarial o profesional, o, por decirlo con palabras del art. 3 del TRRDL 1/2007, quien actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
A propósito de la condición de consumidor dice la STS de 16 de enero de 2017 :
"El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por: ""adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato".
A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición: ""consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".
Hoy el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), dice que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas."
Una cuestión sobre...
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ATS, 17 de Noviembre de 2021
...sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 44/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 754/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Remitidos los autos por la Audiencia, previo ......