SAP Baleares 614/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:2374 |
| Número de Recurso | 560/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 614/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00614/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2016 0023302
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000740 /2016
Recurrente: Purificacion, Lucio
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA, GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: RICARDO GONZALEZ ZAYAS, RICARDO GONZALEZ ZAYAS
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: Mº DEL MAR MELIA ROS
S E N T E N C I A Nº614
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 740/2016, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 560 /2018, en los que aparece como parte demandante apelante, Dña. Purificacion y D. Lucio, representados por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO BERNAL GARCIA, asistidos por el Abogado D. RICARDO GONZALEZ ZAYAS, y como parte demandada apelada, CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. CATALINA CELESTE SALOM SANTANA, asistida por el Abogado Dña. Mº DEL MAR MELIA ROS.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 132/17 con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento juicio ordinario 740/16 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr.Bernal García,en nombre y representación de Dña. Purificacion y D. Lucio,contra la entidad CAIXABANK,S.A. debo:
1-Declarar y declaro la nulidad del Pacto Cuarto A), relativo a la Comisión de apertura, y se condena a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 1.900 euros, más los intereses legales correspondientes desde el 11 de Diciembre de 2009.
2-Declarar y declaro la nulidad del Pacto Sexto, relativo a los intereses de demora, quedando fijados en el tipo del interés remuneratorio.
3-Declarar y declaro la nulidad del Pacto Undécimo, relativo a la Cesión del crédito, teniéndolo por no puesto.
4-No se hace especial imposición de costas."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante Dña. Purificacion y D. Lucio se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de noviembre del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación identificadas como pacto tercero bis letra b y c así como la de la nulidad de los pactos sexto y pacto undécimo, sobre el tipo de interés de demora y cesión de crédito insertos en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de diciembre de 2009.
La entidad demandada se opuso a la demanda y la sentencia estimó parcialmente en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.
La parte actora recurre en apelación insistiendo en que discrepa si la cláusula 3ª BIS pasa el cumplimiento de los parámetros de transparencia, en el sentido de desentrañar, a través de la prueba practicada, si los apelantes fueron informados, no solo sobre las condiciones del préstamo, sino también de manera pormenorizada, y de manera que le fuera comprensible, sobre la inclusión del IRPH como índice de referencia para la determinación del interés variable que iba a regir la operación, en qué consiste este, la existencia de otros índices de referencia aplicables, la repercusión económica derivada de la aplicación de uno u otro índice, el porcentaje de cada uno de los índices en el momento de la contratación, de manera que al amparo de tales datos convenir las condiciones particulares del contrato. Añade que, debería tenerse en cuenta una de las características que define el concepto de cláusula abusiva, que no es otro que determinar si el actor, de tener a su disposición toda esa información, hubiera optado por contratar, y si lo hubiera hecho en esas condiciones, siempre en el marco de una negociación individual.
No obstante, entiende que no puede detenerse ahí, sino es preciso profundizar sobre si tal información permitió al actor tener un conocimiento amplio y claro sobre lo que estaba contratando, y el impacto o repercusión económica que la aplicación de ese índice pudiera tener en la vida del préstamo hipotecario concertado. La recurrente incide en que :" De nada sirve el que se ponga sobre la mesa de la negociación un determinado instrumento, en este caso un índice de referencia, que el mismo sea oficial, porque resulta publicado en el BOE, cuando por parte de la entidad a la hora de exponer las características del préstamo no se profundiza, dando una explicación razonable sobre su contenido, y especialmente su alcance, brindando al actor la posibilidad de que por medio de datos sobre la evolución de dicho índice, y la comparativa sobre otros igualmente oficiales,
que los actores pudieran haber comprendido y dispuesto la conveniencia o no de suscripción del contrato, en los términos en que fue contratado. "
A su juicio: " Es evidente que en virtud de las tablas de evolución de los tipos de referencia oficiales reconocidos, aportados como DOC 2 de la demanda, la aplicación del tipo convenido en la escritura va en detrimento de los intereses económicos del actor."
La parte demandada se opuso al recurso como primera cuestión previa solicita el rechazo del recurso porque la recurrente afirma que la desestimación de su pretensión de nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia IRPH, no se ajusta a Derecho a tenor de la legislación y jurisprudencia aplicable al objeto del litigio del procedimiento en cuestión, obviando la jurisprudencia asentada al respecto de nuestra Audiencia Provincial. Sin embargo, en su escrito de apelación no hace referencia alguna a una posible errónea apreciación de la prueba, y lo que sí hace es repetir de nuevo los mismos argumentos vertidos en Primera Instancia, haciendo referencia también a la misma jurisprudencia, sin impugnar los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada.
Como segunda cuestión previa: Falta de apreciación de oficio por parte del Juez de Primera Instancia de la caducidad de la acción . Señala que la parte demandante no pudo ejercer la acción de nulidad de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario, por causa de la caducidad de la acción ejercitada.
La parte demandante era conocedora de la existencia, significado y relevancia de dichas cláusulas desde el momento de la firma de la escritura de hipoteca, en fecha 11 de noviembre de 2009 y desde entonces hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de cuatro años, por lo que la acción dirigida a solicitar su nulidad debe entenderse caducada, excepción que cabe apreciar de oficio ( STS de 6 de junio de 1990).
En síntesis, se opone a la estimación del recurso de los actores reiterando los argumentos de la contestación.
- Centrados los términos objeto del debate debemos comenzar recordando como hace la sentencia SAP, Civil sección 1 del 21 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP GI 1372/2018- ECLI:ES:APGI:2018:1372)en su fundamento jurídico segundo: "Con carácter previo a pronunciarnos sobre la cuestión planteada debemos aclarar que el IRPH, en tanto que índice de referencia, no es una condición general, como no lo es tampoco el EURIBOR, ambos son índices oficiales, definidos y regulados por disposición legal, sometidos al control de la Administración, que se publican a fin de que los usuarios puedan conocerlos.
En el contrato de préstamo el interés remuneratorio es el precio y las partes podrán pactar libremente, cuando el interés sea variable, referirlo a uno de los índices oficiales. En ese caso el índice oficial se incorpora al contrato a través de una condición general.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato:
"... se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y
7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento...
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