SAP Málaga 586/2018, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ |
| ECLI | ES:APMA:2018:1294 |
| Número de Recurso | 197/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 586/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 726/2011
RECURSO DE APELACIÓN 197/2017
S E N T E N C I A Nº 586/18
En la ciudad de Málaga a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 726/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, por las mercantiles TROPICAL COSTA DEL SOL, S.L. y ADMIRAL JOSE, S.L., parte actor en la instancia, que comparecen en esta alzada representadas por el procurador Sr. Rosa Cañadas y defendidas por el letrado Sr. Sanjuan López. Es parte recurrida D. Eutimio y Dª Josefina, parte demandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Randón Reyna y defendidos por el letrado Sr. González Ordoñez.
El Magistrado Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2016, en el procedimiento de juicio ordinario nº 197/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada, a instancia de las mercantiles Admiral Jose, S.L. y Tropical Costa del Sol, S.L. representadas por el Procurador Sr. Leal Aragoncillo, contra Dª Josefina y D. Eutimio, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora".
Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de junio de 2018, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal de las mercantiles TROPICAL COSTA DEL SOL, S.L. y ADMIRAL JOSE, S.L. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que desestima la demanda interpuesta por tales mercantiles como propietarias respectivamente de las parcelas NUM000 y NUM001 de la llamada hoy Urbanización DIRECCION000, frente a D. Eutimio y Dª Josefina como propietarios de la parcela NUM000 de la misma urbanización, en ejercicio de una acción declarativa de dominio sobre dos franjas de terreno y negatoria de servidumbre en cuanto a la utilización por parte de los demandados de esas dos franjas de terreno discutidas. Alega la parte recurrente como motivo de apelación infracción de los arts. 427 y 217 de la LEC y error en la valoración de la prueba.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida alegando la inexistente vulneración de los preceptos referidos y la inexistencia de error en la valoración probatoria.
Para una mayor claridad en la resolución del presente recurso, procede previamente exponer sucintamente los siguientes extremos. La parte actora en la instancia, ahora apelante, no ejercitaba exclusivamente una acción negatoria de servidumbre de paso como se hace constar en la sentencia de instancia (FD I), sino que, previamente, ejercitaba una acción declarativa de dominio sobre tales terrenos. Así constaba en el suplico de la demanda, letra A puntos 1, 2 y 3, si bien es cierto que en la fundamentación jurídica de la misma únicamente se hacía referencia a una acción negatoria de servidumbre de paso. A ello se refiere la letra A punto 4 del suplico de la demanda, cuando se solicita que se declare la revocación de un derecho de uso, negando por tanto la existencia de alguna servidumbre de paso. Y además en la letra A punto 5 del suplico solicitaba la declaración de nulidad exclusivamente de la escritura de ampliación de obra nueva de fecha 7 de mayo de 2010 y no de ninguna otra y en la letra C in fine se solicitaba la rectificación registral. Así se desprende del suplico de la demanda y quedó establecido en el acto de la audiencia previa donde fue desestimada la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda alegada por la parte demandada y además se rechazó por parte de la Magistrada la rectificación que pretendió efectuar la parte actora del suplico de la demanda añadiendo la solicitud de nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 4 de octubre de 2007 y la correspondiente inscripción registral, decisión que fue recurrida en reposición y desestimada en la instancia, por lo que quedó delimitado el objeto del litigio en tales términos.
Por lo tanto, lo primero a dilucidar es el dominio sobre las dos franjas de terreno discutidas. Por un lado, el pasillo de acceso a la playa que parte desde el lindero Sur de la parcela NUM000 ; por otro lado, el ensanche en el acceso a la parcela NUM000 desde la CALLE000 . Respecto del primer punto, el Magistrado de Instancia concluye que sobre el pasillo de acceso a la playa existe un condominio de la parcela NUM000 y NUM000 (Fundamento de derecho IV letra B); respecto del segundo (Fundamento de derecho IV letra A), concluye que los metros que permiten ese ensanche de acceso fueron adquiridos por documento privado en el año 1968 por el Sr. Eloy padre (propietario entonces de la parcela NUM000 ) a la Sra. Macarena (propietaria entonces de la parcela NUM000 ). Y dichos pronunciamientos son objeto de apelación alegando la parte recurrente que se ha producido un error en la valoración probatoria.
Al respecto cabe decir que la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].
Y un nuevo estudio de la documental obrante en autos y del visionado de la grabación tanto de la audiencia previa como del juicio, lleva a la Sala a las siguientes conclusiones, considerando necesario hacer constar que la prueba quedó reducida a la documental, interrogatorio de partes, declaración del perito designado judicialmente y reconocimiento judicial, ya que no fue admitida como prueba pericial el informe emitido por el perito D. Sabino, de la parte actora, sino únicamente como documental (así consta en la grabación de la audiencia previa) y las partes renunciaron a los testigos propuestos y a la declaración de los emisores de sus informes (así consta en la grabación del juicio).
Por tanto, atendiendo a tales medios probatorios, vamos a analizar el historial de las fincas litigiosas.
En el año 1965 comienza la parcelación de DIRECCION000 y la venta de las distintas parcelas. En un principio existían las parcelas NUM002 y NUM003 (por lo que al presente litigio afecta) que posteriormente se reparcelaron en NUM004, NUM000, NUM001 y NUM005 (a efectos del litigio interesan las parcelas NUM004 -propiedad de los demandados apelados-, NUM000 -propiedad de la actora apelante mercantil Tropical Costa del Sol, S.L.-, y NUM001 -propiedad de la actora apelante la mercantil Admiral José, S.L.-). De este modo:
-
) En cuanto a la parcela NUM004 (finca nº NUM006 del RP nº 1 después finca nº NUM007 del RP nº
5). Mediante escritura publica de segregación y compraventa de fecha 29 de septiembre de 1965 los Sres. Eloy adquieren la parcela NUM004 (doc. nº 11 de la contestación a la demanda y escritura que también se acompañaba al informe aportado como doc. nº 11 de la demanda), con una superficie de 500 m2 y los siguientes linderos: "...por su frente, al Norte, en línea de dos metros con el eje de la calle o carretera, que la separa de otros terrenos de la finca matriz, y en otra línea de dieciséis metros aproximadamente, con la parcela número NUM000 ) de la propia mayor finca; por la derecha entrando, al Oeste, en parte con la parcela NUM000 ) y en parte con camino de un metro de anchura, que la separa de la parcela veinticinco desde la finca matriz; por la izquierda, al Este, con la parcela veintiuno; y por el fondo, al Sur, con la zona marítimo-terrestre". En fecha 11 de noviembre de 1965 otorgan escritura de obra nueva (doc. nº 7 de la demanda y 12 de la contestación) constando los mismos linderos. Mediante contrato privado de fecha 6 de julio de 1968, el Sr. Eloy compra a la Sra. Macarena -propietaria entonces de la finca NUM000 - una franja de terreno de aproximadamente 10 m2 destinada a la entrada de coches en su propiedad (doc. nº 23 y 23 bis de la contestación, documento expresamente impugnado por la parte actora en el acto de la audiencia previa y cuyo valor se analizará en líneas posteriores). En el año 1996 se rectifica catastralmente la superficie de la parcela NUM004 que pasa de 500 m2 a 510 m2 (doc. nº 24 de la contestación). Mediante escritura pública de compraventa de fecha 4 de octubre de 2007, número de protocolo 4764 del notario Sr. Requena Cabo (doc. nº 1 de la contestación), el Sr. Eloy vende a la demandada-apelada Dª Josefina -que compra para su sociedad de gananciales formada con el codemandado D. Eutimio - la parcela...
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