SAP Madrid 450/2018, 23 de Julio de 2018
| Ponente | PEDRO POZUELO PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2018:16554 |
| Número de Recurso | 420/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 450/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0183100
Recurso de Apelación 420/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 835/2014
APELANTE: Dña. Fermina
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER
APELADO: BANCO DE SABADELL S.A.
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
SENTENCIA num. 450/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PEREZ
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 835/2014 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid a instancia de Dª. Fermina apelante, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER y defendido por el Letrado Dª. BELÉN ARIAS ARRIBAS contra BANCO DE SABADELL, S.A., apelado, representado por el Procurador Dª BLANCA GRANDE PESQUERO y defendido por el Letrado Dª LINA ÁLVAREZ ECHEVARRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PEDRO POZUELO PEREZ
Por Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por don/doña MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER en nombre y representación de doña, Fermina contra representada por el procurador, DEBO DECLARAR Y DECLARO Sin expresa imposición de costas LA NULIDAD por abusiva de la cláusula tercera respecto al tipo mínimo ( suelo ) e interés moratorio, quinta con excepción del extremo relativo al seguro de daños, sexta, doce bis respecto a la obligación de pago en la cantidad de 17.400 euros contenidas en escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de MARZO de 2003, condenando a la entidad a reintegrar las sumas indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de las mismas, con los intereses legales en relación a la cláusula suelo con efectos desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Fermina y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11/07/2018.
Que en los presentes autos y por la demandante doña Fermina se formuló demanda con la pretensión de obtener la declaración de nulidad por abusiva de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandada, la mercantil banco de Sabadell de fecha 6 de marzo de 2003 según es deber del escrito de demanda se solicita la declaración de nulidad por abusivas de una notable cantidad de cláusulas impuestas en el contrato de préstamo entre ellas las que afectan a los intereses, el vencimiento anticipado a la garantía el préstamo hipotecario, a la ejecución extrajudicial y a determinadas cláusulas de gastos. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando al nulidad por abusivas de varias de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la propia parte demandante, que pretende en esta segunda instancia que se declare la nulidad de todas las cláusulas que se pidieron en su día, lo que llevaría también a la declaración de nulidad del préstamo hipotecario.
Que planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis, en realidad en esta alzada solamente se cuestionan cinco cláusulas de las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, que son aquellas que, motejadas de abusivas en la primera instancia, no fueron declaradas nulas por la sentencia de primer grado jurisdiccional.
En este sentido el primer alegato del recurso hace referencia a que debía declarase nula por abusiva la autorización del Euríbor como índice de referencia a la hora de calcular los interesa remuneratorio del préstamo hipotecario, y ello se dice por ser conocido y notorio que dicho índice puede ser y es manipulado por las entidades financieras.
El argumento se desestima
En este sentido establece la SAP de Barcelona de fecha 8 de junio de 2018 algunas precisiones: "La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era "proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación". Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que "el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente".
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:
" 3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.
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Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
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Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
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Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
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Referencia interbancaria a un año.
El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado" ".
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Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrolla no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
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Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
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El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición...
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