SAP Navarra 128/2008, 15 de Septiembre de 2008
| Ponente | AURELIO HERMINIO VILA DUPLA |
| ECLI | ES:APNA:2008:766 |
| Número de Recurso | 19/2007 |
| Número de Resolución | 128/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 128/2008
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. AURELIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona, a 15 de septiembre de 2008.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 19/2007, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 465/2005, del Juzgado Mercantil de Pamplona; siendo parte apelante, la entidad mercantil demandada BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES, S A, representada por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y asistida por la Letrada Dª Maria del Pilar Montalvillo Ongil; parte apelada, la entidad mercantil demandante MIGUEL RICO Y ASOCIADOS, S. A., representada por la Procuradora Dª Elena Zoco Zabala y asistida por el Letrado D. Javier Goldaracena Catalán.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. AURELIO VILA DUPLÁ.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 31 de julio de 2006, el referido Juzgado, en el citado procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:
"Que estimando en parte la demanda interpuesta por MIGUEL RICO Y ASOCIADOS SA, representado por la Procuradora Dña. ELENA ZOCO ZABALZA y defendido por D. JAVIER GOLDARACENA CATALÁN, condeno a la demandada BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES SA, representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA, y defendido por la Letrada Dña. PILAR MONTALVILLO ONGIL, a pagar a aquélla la cantidad de 168.532€, y la absuelvo en lo demás pedido y sin que haya lugar a expresa imposición de costas.
Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, los pronuncio, mando y firmo."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la entidad demandada, BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES, S A.
En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación einteresando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, en el que se señaló el día 7 de febrero de 2008 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.
a) La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por la entidad mercantil Miguel Rico y Asociados, S.A. solicitando la condena de la entidad mercantil Brues y Fernández Construcciones, S.A. a pagar la suma de 213.729,69 euros.
En apoyo de su pretensión alega haber promovido en la parcela F-7 del Plan General de Ordenación Urbana de Cizur Mayor la construcción de un edificio de 78 viviendas de protección oficial, suscribiendo el día 18 de septiembre de 1997 a tal fin un contrato de obra "por el sistema de ajuste a tanto alzado global y precio cerrado" con la sociedad demandada (documento núm 4 de la demanda), adeudando ésta la cantidad reclamada por una serie de conceptos.
La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.
Recurre la constructora demandada.
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En primera instancia se opuso a la cantidad de 17.135,15 euros, reclamada en demanda por la no instalación de los fregaderos y cocinas, alegando la existencia de un acuerdo verbal con la actora para "compensar" el importe de lo no instalado con el sobrecoste que había supuesto la instalación del parqué de roble en las viviendas.
Esta alegación fue rechazada por el juez de lo mercantil al no haberse acreditado.
Por otro lado, sostuvo que la actora no había probado haber devuelto a cada uno de los compradores de las viviendas la cantidad de 43.000 ptas por su renuncia a la instalación de los fregaderos y cocinas.
Sin embargo, estando pactada dicha instalación, el juez de lo mercantil entendió tal hecho "intrascendente", una vez "constatado" que "la demandada incumplió sin justa causa su obligación de ejecución", lo que facultaba a la actora a "ver minorado el precio en el montante de la contraprestación no realizada (la llamada acción quanti minoris derivada de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, implícita en el art. 1124 CC )".
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En su recurso esgrime la constructora dos argumentos.
- En primer lugar, insiste en que impugnó expresamente los documentos núm. 11 y 12 de la demanda, por lo que al no haberse devuelto el oficio remitido a la entidad bancaria no estaban acreditados los pagos realizados a los compradores de las viviendas en concepto de compensación por la no instalación de los fregaderos y cocina, ni, en consecuencia, el perjuicio, aparte de no hacerse mención a los fregaderos en el presupuesto.
Estas alegaciones se rechazan.
Conforme a la jurisprudencia del TSJ de Navarra [S 25 junio 2001 (RJ 2001\8972)], eran aplicables las Leyes 493.1 y 508.3 FN, pero no el art. 1124 CC .
Cuestión distinta, como indica la sentencia del TSJ de Navarra de 11 marzo 1997 (RJ 1997, 1851 ), es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en torno al art. 1124 CC sea "perfectamente compatible con el Fuero Nuevo en cuanto encara los presupuestos del incumplimiento contractual".
Cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, la citada jurisprudencia establece que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio [STS 13 mayo 1985 (RJ 2388 )].Por ello en el caso enjuiciado la promotora actora, hubiera o no abonado cantidad alguna a los compradores de las viviendas, tenía derecho a reclamar a la constructora demandada la cantidad presupuestada por la no instalación de fregaderos y cocina, a saber, por los fregaderos, contemplados en el "proyecto de instalaciones fontanería y saneamiento" como partida 5.007 (documento núm. 6 demanda), a
32.500 ptas la unidad, la cantidad total de 2.535.000 ptas, y por las cocinas eléctricas, contempladas en la partida 17.010 del presupuesto (documento núm. 5 demanda), a 28.100 ptas la unidad, la cantidad total de
2.191.800 ptas.
A la misma conclusión se llega aplicando el art. 1593 CC , pues las partes suscribieron un contrato de obra "por el sistema de ajuste a tanto alzado global y precio cerrado".
De igual manera que el principio de invariabilidad del precio que rige en ese tipo de contrato carece de aplicación, conforme al art. 1593 CC ,, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo, que producen aumento de obra por incremento del volumen de la construida, siempre que concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, [SSTS 13 marzo 1971 (RJ 1971,1298), 31 enero 1967 (RJ 1967,254), 26 diciembre 1979 (RJ 1979,4454), 31 octubre 1980 (RJ 1980,3646), 2 diciembre 1985 (RJ 1985,6196), 28 febrero 1986 (RJ 1986,938), 4 septiembre 1993 (RJ 1993,6636), 11 octubre (RJ 1994,7479) y 13 diciembre 1994 (RJ 1994,10106 )], a "sensu contrario", como esta Sección ha indicado en precedentes resoluciones [SS 20 de septiembre de 2004 (JUR 2005,167097 )], el dueño de la obra puede solicitar la devolución del importe abonado por la unidad de obra presupuestada que no haya sido ejecutada.
- En segundo lugar, alega la apelante que en la carta que se adjunta al acta notarial de fecha 23 de junio de 1999 (documento núm. 32 de la demanda), la promotora actora, ahora apelada, no descontó importe alguno por la falta de instalación de los fregaderos y cocinas, "no siendo de recibo que siete años después de terminar las obras se reclame una cantidad omitida en la liquidación, so pena de contravenir la doctrina de los actos propios".
También se rechaza esta alegación.
El principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe (arts. 7 y 1258 CC ), equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [SSTS 8 julio 1981 (RJ 1981,3053), 11 diciembre 1989 (RJ 1989,8817 )].
Es cierto que la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando "se va contra la resultancia de los propios actos" y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta.
Pero se exige que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso "claros", "concluyentes e indubitados" o "de significación inequívoca" [SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 (RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 (RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 (RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970 )], lo que no es predicable de la remisión de esa carta ya que la constructora demandada no aceptó la liquidación que en la misma le proponía la promotora.
En el segundo de los motivos del recurso se opone la apelante a la cantidad de 5.390,59 euros, suma ésta que había abonado la actora por el cambio de las cerraduras realizado el día 29 de junio de 1999 (documento núm. 36 de la demanda), 6 días después de la recepción provisional de la obra.
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Argumenta el juez de lo mercantil que la demandada "había demostrado su falta de voluntad de hacer entrega física de la...
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