STS 444/1979, 26 de Diciembre de 1979

Fundado en el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error de hecho en la apreciación de las pruebas, deducido de documentos y actos auténticos que demuestran la equivocación evidente del Juzgador. El fallo de la sentencia dictado en grado de apelación, que impugnamos, estima parcialmente la demanda deducida por el señor Carlos Antonio y condena al señor Jesús Ángel a pagar a aquél la suma que indica fundado en dos errores de apreciación, uno referente a un supuesto aumento de obra y otro presumiendo la autorización tácita del propietario. El Considerando segundo de dicha sentencia dice que se está ante un contrato de ejecución de obra por ajuste o precio alzado, en el cual el contratista únicamente puede pedir más precio en el caso de que se hubiera hecho algún cambio en el plano que produjera aumento de obra y siempre que hubiera dado su autorización el propietario. En el supuesto de estos autos, el cambio o variación con aumento en definitiva de la obra existió en los términos que, con precisa indicación de conceptos, señala el Arquitecto que ha informado para el pleito. El cambio sorprende a los trabajos básicos del asentamiento del edificio, pero mucho más a mejoras visibles del acabado de la obra, como pavimentos y revestimientos de paredes, en carpintería, cerrajería y electricidad, antena de televisión, brocal y tapa de un pozo, construcción de una acera y de una jardinera, etc. El informe del Arquitecto empieza diciendo que "la obra realizada difiere de la proyectada en una serie de partidas", pero la diferencia no es únicamente en más, sino a menos, a saber: "Ha habido diversas variaciones en la fábrica de ladrillo, haciéndose macizas zonas que figuraban con cámara de aire, y al contrario, los testeros laterales del edificio que en proyecto figuraban como de ladrillo cara vista, se han ejecutado con ladrillo hueco doble enfoscado de cemento". Estas alteraciones han ido en perjuicio de la propiedad, porque para el aislamiento no es lo mismo una fábrica maciza de ladrillo que otra doble con cámara de aire, y por lo que se refiere a los testeros laterales, tampoco es igual una fábrica de ladrillo "cara vista" que otra en hueco doble enfoscada de cemento. "Se ha sustituido la plaqueta de gres que figuraba en proyecto por piedra artificial." El valor, la solidez y la estética de esta sustitución también va en detrimento para el propietario. El propio Contratista reconoce en su demanda que "redujo algunas partidas y no ejecutó otras", y así como supervalora los aumentos de obra, infravalora estas partidas reducidas o no ejecutadas. Es más, los Arquitectos directores de la obra afirman que "puede haber alguna diferencia en las unidades de obra construida, pero como consecuencia de la menor cabida del solar, ya que la casa construida es de menor medida que la proyectada". Otro concepto, como la construcción de una jardinera, no supone ningún aumento, porque en el plano que acompaña el proyecto se pueden apreciar dibujadas dos grandes jardineras, en planta y alzado. La construcción de una acera, brocal y tapa de un pozo son obras accesorias imprescindibles, y la antena de la televisión es preceptiva, y tratándose de una casa unifamiliar, es de uncoste muy pequeño. Cuando los Arquitectos directores de la obra expidieron la certificación final de la obra expresaron que "la edificación había sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla", sin hacer la menor alusión a ningún cambio o modificación introducida en dicho proyecto. La Memoria que acompaña al proyecto en el penúltimo párrafo dice: "En el capítulo de mediciones y presupuestos se indica la totalidad de las obras a realizar, con la cantidad y calidad de cada una de ellas, y si en alguna de ellas no estuviera perfectamente especificado, la Dirección técnica completará cuantos detalles sean necesarios durante la ejecución de las obras para conseguir un perfecto acabado de las mismas". Lo que significa que los Arquitectos eran los que decidirían en último término, y buena prueba de ello, que se negaron a firmar y autorizar la liquidación propuesta por el contratista, por entender, sin duda, que algunos aumentos se compensaban sobradamente con las reducciones o exclusiones de ciertas partidas. Y en lo relativo a la presuntiva autorización tácita del propietario, opinamos que no se da en el supuesto que nos ocupa, "siendo indudable que incumbiría la carga de la prueba de tal autorización al contratista, de acuerdo con el artículo 1.214 del Código Civil , y cuya prueba indudablemente no puede estimarse practicada en autos por el actor, pues no puede estimarse suficiente a dicho fin la contestación dada por uno de los Arquitectos de la obra, quien al contestar a la repregunta a la séptima manifestó que "las variaciones que pueden haber en las cavidades fueron acordadas por las tres partes", para seguidamente, al contestar a la pregunta octava, añadir que el hoy demandado no ordenó alteraciones, "salvo un hueco de la fachada de la carretera de Valladolid", pues aunque efectivamente hubiere existido acuerdo sobre tal alteración, en cuanto a un hueco, ello no implica necesariamente un aumento en el costo, y menos aún cuál pudiere ser concretamente la diferencia al no concretarse las correspondientes medidas, y que tal variación no quedare compensada por la correspondiente disminución en cuanto a la obra de albañilería; y tampoco puede estimarse trascendente a tales efectos el que conste el hoy demandado interviniere en la elección de los materiales -como cualquier otro propietario que se encuentra construyendo una casa, según declaración del Arquitecto señor Pedro Antonio -, pues tal manifestación no cabe estimarse como variación de calidades, sino simplemente de dibujos, color, etc. Finalmente tenemos que subrayar que el Arquitecto que ha informado para el pleito valora el costo material de la obra en 2.325,20 pesetas. Si a esto añadimos las 60.821,11 pesetas calculadas por la demolición de la casa vieja e instalación de calefacción, más el 2,70 por 100 del I. T. E. sobre 2.500.000 pesetas, resultan 2.453.323,31 pesetas, cifra que no supera los 2.500.000 pesetas convenidas, y aún ofrece margen para una ganancia de 46.677 pesetas. No existe razón alguna para asignar al Contratista una ganancia del 15 por 100 de beneficio industrial, porque se trata de un contrato por ajuste o precio alzado, en cuyo punto están acordes las sentencias de la Primera y Segunda Instancia. Los documentos mencionados en el motivo que estamos desarrollando, el informe del Arquitecto, el proyecto, la Memoria, los planos, el presupuesto que aporta el actor con su demanda, la liquidación unida a la demanda, en la que el actor reconoce que "redujo algunas partidas y no ejecutó otras", obrantes en autos, hay que considerarlos auténticos a los efectos que nos ocupan, por haber sido admitidos por las partes en cuanto a los particulares anteriormente mencionados, aun cuando de ellos la Sala de Apelación haya obtenido o sacado conclusiones erróneas, que es lo que constituye el motivo de casación que se invoca, que se refiere no a la prueba en sí, sino a su apreciación, y esta apreciación de las pruebas forma parte de la elaboración del problema de fondo del litigio y constituye el tratamiento que da el órgano jurisdiccional a los hechos que él maneja como fundamento de su decisión. En cualquier caso, la posibilidad de que un error de hecho funcione como materia de casación de fondo está condicionada a que ese error resulte de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del Juzgador; hace falta, por lo tanto, que la impugnación por esta causa venga apoyada en la presencia de una constancia auténtica que demuestre el error evidente. Lo que interesa de todo documento, para calificarle auténtico a los efectos de la casación, es su valor probatorio en el sentido de que legalmente esté justificado un tratamiento privilegiado de lo que en ese documento se contiene. Autenticidad de un documento es eficacia probatoria privilegiada del mismo, que se contraponga a una apreciación puramente fáctica del Órgano jurisdiccional de Instancia. Cualquier ente documental puede ser auténtico o puede no serlo, según el sector del documento mismo del que se quiere extraer la eficacia probatoria en que la autenticidad consiste. Un documento público no es auténtico en todo caso, sino sólo interpartes con respecto a su contenido. Un documento privado no es auténtico sino tan sólo entre partes cuando es reconocido y funciona en el pleito admitido por ambos litigantes. Los tres documentos citados anteriormente funcionan en el pleito y están admitidos por las partes en los concretos particulares aludidos, materia de esta controversia.

Con fundamento en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por indebida aplicación del artículo 1.593 del Código Civil en su párrafo final. Dando por supuesto de que prospere el motivo precedente por error de hecho en la apreciación de las pruebas, y apreciadas éstas correctamente en el sentido anteriormente expresado, tiene que operarse la casación de la sentencia también por la indebida aplicación del último párrafo del artículo 1.593 del Código Civil , "pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Hemos visto cómo el propio Contratista reconoce haber reducido algunas partidas y no haber ejecutado otras, cómo alteró el proyecto por su cuenta y riesgo, haciendo fábricasmacizas sencillas en lugar de dobles y con cámara de aire, cómo sustituyó plaquetas de gres por otras de piedra artificial, redujo pavimentos de terrazo, etc. Hemos acreditado a la vista del propio informe del Arquitecto que el costo material de la obra se reduce a 2.453.323,31 pesetas, como una ganancia, por la diferencia hasta los dos millones y medio de 46.777 pesetas, sin que sea procedente extender esta ganancia porque estamos en presencia de un contrato por ajuste a precio alzado. Por consiguiente, si no ha habido aumento de obras que supere el precio del contrato, puesto que los aumentos se compensan con las disminuciones, no cabe aplicar el último párrafo de este artículo por las mismas consideraciones que expresa la sentencia de este Alto Tribunal de 23 de marzo de 1912 . La aplicación del artículo mencionado, además del efectivo aumento de obra, requiere la autorización del propietario, y como ésta no consta de modo expreso, la sentencia impugnada dice que hay autorización tácita que se presume de la presencia del propietario y de su mujer en la obra y de que el contratista no iba a encarecerla en su perjuicio. Pero si por la sola presencia de los propietarios en las obras que encargan se dedujera este resultado o conclusión, no podía prosperar en ningún caso el supuesto contrario, pues siempre se inclinaría en favor del contratista. En nuestra opinión estaba más acertado sobre este punto el Juzgador de Instancia al decir que las variaciones sólo afectan a los dibujos, color, etc., pero no a la cantidad o calidad. Y por lo que se refiere a la presunción de la ganancia a que todo contratista lógicamente dirige su actividad, en quien radica en que en el caso que nos ocupa, con independencia del costo material de la obra, le queda un margen de ganancia al contratista de 46.677 pesetas. Luego no se puede decir que resulta perjudicado, sino que gana menos de lo que pensaba ganar. Pues admitir que haya de concedérsele un 15 por 100 no pactado es lo mismo que destruir por su propia base que estamos en presencia de un contrato por ajuste o precio alzado. En cualquier caso las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado, y el actor, que pidió confesión judicial del demandado, no le preguntó nada sobre estos hechos. Resumiendo, el contratista aquí no pierde, sino que gana, aunque menos de lo que quiere, y la presencia de los propietarios en la obra no se puede predicar sólo como autorizando los aumentos, sino también conformándose con las disminuciones, compensables unos con otros.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrente, única comparecida, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Jaime Castro García

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, según lo dispuesto en el artículo 1.593 del Código Civil , particular aspecto del más general que proclama la fuerza vinculativa de lo pactado (artículo 1.258 ), deja de ser operante conforme aquel precepto determina en el supuesto de que se introduzca una novación, de ordinario simplemente modificativa (sentencia de 2 de marzo de 1973 ), en forma de cambios en la ejecución, alterando el plano primitivo y produciendo "aumento de obra", como expresa la norma legal, bien por incremento de volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada debido a la superior calidad de los materiales utilizados, pero siempre que concurra la autorización del propietario comitente para tales variaciones en la prestación del contratista, requisito en cuanto al cual el citado artículo 1.593, a diferencia del 1.534 del proyecto de 1851 ("si no ha sido autorizado por escrito y por un precio convenido con el propietario") y de algún ordenamiento foráneo (artículo 1.793 del Código Civil francés), no exige su constancia en forma determinada, y en tal sentido la doctrina de esta Sala tiene declarado que no es menester que el consentimiento del propietario figure por escrito (sentencia de 13 de marzo de 1971 , y por ello no prescribiendo nada en contrario dicho precepto, es eficaz la autorización verbal (sentencia de 31 de enero de 1967 ) y también la tácita (sentencia de 7 de diciembre de 1959, 25 de noviembre de 1966, 28 de febrero y 20 de junio de 1975 y 3 de marzo de 1976 ).

CONSIDERANDO que la sentencia recurrida, revocatoria de la pronunciada en el primer grado, se basa en el informe minucioso del doctor Arquitecto obrante en los autos para llegar a la fundamental declaración de que ha existido un incuestionable aumento de obra que, entre otros extremos, abarcó a los trabajos básicos de asentamiento del edificio, a mejoras visibles en el acabado de la construcción, como pavimentos y revestimientos de paredes, carpintería, cerrajería y electricidad, antena de televisión, brocal y tapa de un pozo y construcción de una acera y de una jardinera, sensibles variaciones determinantes de un manifiesto incremento de valor que puede inferirse por tasación técnica conforme al costo de los materiales y de la mano de obra (sentencias de 20 de marzo de 1947, 7 de octubre de 1964, 16 de junio de 1976 ), y para introducir las cuales medió autorización tácita del dueño que la Sala sentenciadora ha presumido deduciéndola de la presencia del recurrente y de su esposa en la obra, y del argumento de que movido el contratista por un lícito afán de ganancia profesional, resultaría ilógico que encareciese la ejecución en su perjuicio; afirmaciones contra las que se alza el motivo primero del recurso que, por el cauce del número séptimo del articuló 1.692 de la Ley Procesal , denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas,citando como documento auténtico el referido informe del Arquitecto, impugnación que no puede prosperar, pues además de que en el desarrollo de la tesis se efectúa una total revisión de los medios demostrativos unidos al proceso ((escritos de las partes, Memoria, presupuesto, proyecto, declaraciones testificales de los Arquitectos de la obra, etc.), examen incompatible con el reducido ámbito específico de la casación, este Tribunal tiene declarado que carecen de valor de documento auténtico a los fines de del recurso los informes periciales (sentencias de 8 y 9 de marzo de 1961 y 1 de febrero de 1975 , entre otras), pues siendo la prueba de que se trata de apreciación no tasada en cuanto que regida por las reglas de la sana crítica, pautas normativas de prudencia carentes de toda formulación jurídica (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la valoración que el Tribunal "a quo" haya hecho del dictamen de los peritos no es susceptible de censura en la casación (sentencias de 26 de mayo de 1973, 3 de marzo y 18 y 21 de mayo de 1976 y 30 de noviembre de 1979 , entre otras).

CONSIDERANDO que tampoco puede lograr éxito el motivo segundo, que con fundamento en el número primero del artículo 1.692 de la Ley Rituaria aduce indebida aplicación del artículo 1.593, párrafo final, del Código sustantivo; pues la Sala sentenciadora sostiene, sin que su trascendental afirmación aparezca desvirtuada en el recurso, que se produjo un evidente aumento de obra y que medió autorización del comitente, con lo que es claro que concurren los dos presupuestos que para la aplicación de dicho precepto, y por otra parte, para combatir el juicio lógico del Juzgador de Instancia, sería indispensable la mención del artículo 1.253 del mismo Código Civil , en cuanto norma infringida, así como la palmaria realidad de que la operación deductiva de la Sala no se ajusta a las reglas indeterminadas del criterio humano, por absurda o inverosímil, mácula que en modo alguno sería de apreciar por entender demostrada la anuencia tácita a la variación de la obra, deduciéndola de la presencia constante del dueño y de su cónyuge en los trabajos de edificación y concurrido a la elección de los materiales empleados.

CONSIDERANDO que por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso, con el preceptivo pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas (artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jesús Ángel , contra la sentencia que en 17 de mayo de 1978 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Bonet Ramón.-Andrés Gallardo Ros.-José Antonio Seijas Martínez.-Antonio Fernández Rodríguez.- Jaime Castro García.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime Castro García, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 26 de diciembre de 1979.-José María Fernández.- Rubricado.