ATS, 23 de Enero de 2019

La representación procesal de Meflur Xtreme Tech, S.L., don Eutimio , Evabuilding, S.L. y Corporación Grupo Meflur, S.L. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 23 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 101/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación culpable del concurso de acreedores n.º 1000673/2014 del Juzgado de primera instancia n.º 3 de Huesca.

Mediante diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, la procuradora doña María Irene Arnés Bueno presentó escrito, en nombre y representación de Meflur Xtreme Tech, S.L., don Eutimio , Evabuilding, S.L. y Corporación Grupo Meflur, S.L., personándose en concepto de parte recurrente. El abogado del estado, en la representación que ostenta de la AEAT, presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 19 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 4 de octubre de 2018, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito presentado por el Abogado del Estado de 8 de octubre de 2018, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

El Ministerio Fiscal emitió informe de fecha 16 de octubre de 2018, interesando la inadmisión de los recursos.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .

Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La parte demandada apelante ha interpuesto recurso de casación, e indica, en cuanto a la modalidad, que opta por la prevista en el art. 477.2.2.º LEC y expone que:

"Sentencia susceptible de casación, en su modalidad de cuantía superior a 600.000 euros (art. 477.2.2). Como señala el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, se interpone el recurso de casación en la modalidad de cuantía superior a 600.000 euros. Modalidad prevista en el art. 477.2.2. LEC ".

Asimismo, alega que:

"Si bien, cabría interponer también recurso por interés casacional por oponerse además a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por cuanto, con arreglo a la Ley Concursal, tiene acceso al recurso de casación."

Más en concreto, el recurso de casación contiene seis motivos.

Así, el primer motivo se funda en la infracción del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC ) en relación con el art. 164.1 , 164.2.1 y 164.2.5 LC y 164.1 LC , en cuanto la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la sala relativa a la exigencia de valoración, por parte del juez, con arreglo a criterios normativos, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador, en relación con la actuación que ha determinado la calificación del concurso como culpable, en cuanto que, para la condena a pagar el déficit concursal es preciso que las conductas tenidas en cuenta para la declaración del concurso como culpable hayan incidido en la generación o agravación de la insolvencia, y por cuanto la condena a los administradores de una sociedad concursada requiere una justificación añadida, con cita de las SSTS 644/201, de 6 de octubre, 298/2012, de 21 de mayo , 669/12 de 14 de noviembre , 255/2012, de 26 de abril .

El segundo motivo se funda en la infracción del art. 168.1 LC y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS 10/2015, de 3 de febrero , 534/2012, de 13 de septiembre , 608/2012, de 24 de octubre y 627/2012, de 30 de octubre , en cuanto que los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir la calificación del concurso como culpable, y las consecuencias de tal declaración.

El motivo tercero se funda en la infracción del art. 169.2 LC , en cuanto al contenido y forma del dictamen del Ministerio Fiscal en el proceso concursal. Seguidamente aduce que no existe doctrina de la sala y cita la SAP de Córdoba (sección 3.ª) 8/2010, de 15 de enero , SAP de Barcelona (sección 15.ª) 487/2008, de 30 de diciembre , y las SSAP de Zaragoza (sección 5.ª) 447/2008, de 15 de julio , y 550/2007, de 8 de octubre . Además de alegar que el informe del Ministerio Fiscal es contrario a la Instrucción de la FGE de 23 de julio de 2013.

El motivo cuanto se funda en la infracción del art. 164.2.1 LC , en relación con el art. 108.4 LGT y los arts. 8.3 , 24.1 . y 2. CE , en cuanto la sentencia recurrida toma en consideración, para apreciar la irregularidad relevante, la aportación de un crédito contingente como ampliación de capital a la sociedad Meflur Xtreme Tech, S.L., ya que cualquier derecho de crédito, por su propia naturaleza, podría calificarse como contingente y, además, en este caso, es recíproca.

El motivo quinto se funda en la infracción del art. 164.2.1 LC , por la misma esencia del artículo y mediante remisión a los motivos expuestos en "antecedentes anteriores", en cuanto a la legalización de los libros contables.

El motivo sexto se funda en la infracción del art. 164.2.5 LC , por la misma esencia del artículo y mediante remisión a los motivos expuestos en "antecedentes anteriores", en cuanto a la salida fraudulenta de bienes.

En el presente caso, el recurso de casación no cumple los requisitos establecidos para su admisión ( art. 483.2.2.º LEC ). Ello por las siguientes razones:

1. La parte recurrente acude al cauce de casación previsto en el ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , esto es, "Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros", si bien dicha vía de acceso es inadecuada, ya que no se ha tramitado el procedimiento en atención a su cuantía, sino en atención a la materia, al tratarse de un incidente concursal de oposición a la calificación culpable, al margen de que, además, se fijara su cuantía, puesto que así lo impone el art. 253 de la LEC para toda clase de litigios.

   Por lo tanto, la única vía de acceso a la casación lo sería por el ordinal 3º del 477.2 de la LEC, siempre que exista y se justifique el interés casacional, por alguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3 LEC .

   No obstante, a lo largo del desarrollo de los motivos primero y segundo del recurso de casación, se aduce la concurrencia de interés casacional, por oposición a la doctrina de la sala. Por lo tanto, el recurso implícitamente se refiere la el cauce de acceso al recurso previsto en el art. 477.2.3.º LEC .

   De forma que procede la cita de la Sentencia 351/2017, de 1 de junio :

   "a) Esta sala ha interpretado reiteradamente los preceptos reguladores de la casación en el sentido de que las diferentes modalidades de acceso son excluyentes, de modo que si el procedimiento se tramita por razón de la cuantía y la cuantía excede de 600.000 euros no cabría otra modalidad de recurso de casación. El art. 481.1 LEC exige que en el escrito de interposición se exprese "el supuesto, de los previstos por el art. 477.2", conforme al que se pretende recurrir la sentencia". Si la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros la vía de acceso a la casación sería por razón de la cuantía y no procedería, como hace el recurso, la vía de acceso por razón de interés casacional, ni siquiera de manera subsidiaria. Entre otros más, según los autos de 19 de abril de 2017 (rec. 3223/2014), de 30 de noviembre de 2016 (rec. 296/2015), de 9 de marzo de 2016 (rec. 240/2015), de 10 de febrero de 2016 (rec. 1267/2015), de 14 de septiembre de 2016 (rec. 3514/2015) , por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso".

2. Consecuentemente, respecto de los motivos tercero a sexto, ni se alega ni justifica el interés casacional ( art. 477.2.3 .º y art. 483.2.3 .º y 4.º LEC ), no siendo posible utilizar el cauce del ordinal 2.º de dicho art. 477.2 LEC , a fin de eludir su justificación.

   A este respecto, tal y como se razona en el ATS de 8 de marzo de 2017 (Recurso n.º 2252/2015 ):

   "b) porque esta última circunstancia determina la falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cual es el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional en el que se funda la admisibilidad del recurso ( arts. 483.2.2 º y 481.1 de la LEC ), lo que igualmente constituye causa de inadmisión del recurso;

   3. porque al no mencionarse ni el cauce de acceso ni el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales e inexistencia de interés casacional por falta de aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC )".

3. Asimismo, a la vista del planteamiento que se hace en el primer motivo del recurso de casación, éste debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la razón decisoria, y a la base fáctica, de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 2 .º y 4.º LEC ).

   Así, el recurso se funda en la infracción del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC ) en relación con el art. 164.1 , 164.2.1 y 164.2.5 LC y 164.1 LC , en cuanto la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la sala relativa a la exigencia de valoración, por parte del juez, con arreglo a criterios normativos, de los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador, en relación con la actuación que ha determinado la calificación del concurso como culpable, en cuanto que, para la condena a pagar el déficit concursal es preciso que las conductas tenidas en cuenta para la declaración del concurso como culpable hayan incidido en la generación o agravación de la insolvencia, y por cuanto la condena a los administradores de una sociedad concursada requiere una justificación añadida.

   En primer lugar, obvia que la sentencia recurrida confirma la sentencia de primera instancia y, además, reseña el siguiente argumento de la misma:

   "[...] en la medida que agravó la insolvencia que en este caso se concreta en el importe de los bienes patrimoniales traspasados a otras empresas del grupo sin justificación, por importe de 6.937.727 euros, o el importe de la masa pasiva no cubierto, una vez terminadas las operaciones de liquidación [...]".

   Y, también, el recurso elude el siguiente razonamiento de la sentencia recurrida:

   "[...] Dos son los argumentos para contrarrestrar la responsabilidad por el déficit: a) que no ha habido una salida de patrimonio de Meflur Xtreme Tech, S.L. para enriquecer el patrimonio particular de Eutimio o Evabuilding, S.L. y b) la incongruencia de la sentencia cuando declara que una parte de los 6.937.727 euros, en concreto, 3.358.187,88 euros fueron a parar a Corporación Grupo Meflur por servicios prestados, no se tiene en cuenta a la hora de calificar culpable el concurso. Ambos motivos han de ser desestimados, el primero porque, como hemos dicho, las salidas injustificadas de dinero no quieren decir que hayan ido a beneficiar o enriquecer a las personas físicas que administran o son propietarias de las empresas, o lo que, acaso, podría dar lugar a otras conductas punibles. El segundo, porque se trata de confundir lo que es retribución de servicios, con las transferencias de fondos desde la concursada hacia otras empresas del Grupo Meflur a que se refiere el informe de la administración concursal -folio 91- [...]".

   Es por ello que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, en cuanto a la interpretación del art. 172.3 LC , que con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pasó al art. 172 bis LC (en su redacción vigente hasta el RDL 4/2014), fue establecida por la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , y ratificada por otras posteriores ( sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 501/2012, de 16 de julio ...). Según esta doctrina:

   "es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...".

4. Asimismo, a la vista del planteamiento que se hace en el segundo motivo del recurso de casación, éste debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la razón decisoria, y a la base fáctica, de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 2 .º y 4.º LEC ).

   El segundo motivo se funda en la infracción del art. 168.1 LC y de la doctrina de la sala, en cuanto que los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir la calificación del concurso como culpable, y las consecuencias de tal declaración.

   De forma que, el recurso elude que la sentencia de primera instancia pone de manifiesto que el Ministerio Fiscal solicitó la calificación culpable del concurso por las causas de salida fraudulenta de bienes de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 165.2.5 LC ), por constar irregularidades contables, al incluir activos inexistentes ( art. 164.2.1.º LC ), el incumplimiento de la obligación de legalizar los libros contables, la realización de actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia ( art. 164.2.6.º LC ) y por concurrir la causa del art. 164.1 LC . Y, no se ha declarado culpable el concurso por causa diversa a las expuestas.

   Es por ello que, además, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, resultando procedente la cita de la STS 203/2016, de 1 de abril :

   "[...] 2. Conformación del objeto litigioso en el incidente de calificación . En la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero , aclaramos que, sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir "propuestas de resolución", según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC :

   "1. Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

   "2. Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.".

   La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

   Tanto el petitum como la causa petendi , conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse".

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras está vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto en el art. 483.3 LEC y 473.2 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de sendos recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .