STS 1028/2018, 5 de Diciembre de 2018

Con fecha 20 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por D. Torcuato , con D.N.I. n° NUM000 , contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La parte actora D. Torcuato , prestó servicios para la empresa Maymo Energías, S.L., desde el 27-3-2009, con la categoría profesional de Oficial 1ª, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 3.033,66 euros. (expediente.administrativo).

2. - Por Sentencia del Juzgado de lo Social de Manresa, de fecha 8-10-2012 , sobre despido, se condenó a la empresa MAYMO ENERGÍAS, S.L., a abonar al demandante la indemnización de 12.893,05 euros y salarios de tramitación desde la fecha del despido (31-12-2011) hasta la notificación de la presente resolución. (expediente administrativo).

3. - Por Auto del Juzgado de lo Social de Manresa, de 26-11-2012 ; se acuerda la orden general de ejecución en favor del Sr. Torcuato contra MAYMO ENERGÍAS, S.A. Por Auto de dicho Juzgado de 13-12-2012 se extingue la relación entre las partes, y se condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 17.064,33 euros en concepto de indemnización, más 38.296,32 euros de salarios de tramitación.

4. - Por Auto del Juzgado de lo Social de Manresa de 29-5-2013 , se dispone ejecutar el título ejecutivo contra MAYMO ENERGIA, S.A., por la cantidad principal de 55.360,65 euros, más 5.536,07 euros de intereses y 5.536,07 euros de costas que se fijan provisionalmente. Asimismo, sin requerimiento previo, se embargan los bienes de la ejecutada en cantidad suficiente para cubrir las cuantías citadas. Por Decreto de dicho Juzgado de 19-7-2013, se declara a la empresa MAYMO ENERGIA, S.A., en situación de insolvencia legal provisional por importe de 55.360,65 euros, más 5.536,07 euros de intereses y 5.536,07 euros de costas que se fijan provisionalmente. (expediente administrativo).

5. - Iniciado expediente ante el FOGASA en fecha 13-11-2013, por resolución de 27-11-2013, se reconoció el derecho del actor a percibir la cantidad de 6.010,80 euros en concepto de salarios de tramitación y 5.635,13 euros de indemnización, en atención a un salario módulo de 50,09 euros. Dichas cuantías estaban sujetas a los límites legales. (expediente administrativo, hecho admitido por el actor)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Torcuato contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona , en autos sobre reclamación de cuantía seguidos con el número 621/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Ontoso Gallego, en representación de D. Torcuato , mediante escrito de 17 de julio de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de octubre de 2016 .

Por providencia de esta Sala de 3 de mayo de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión litigiosa consiste en determinar el alcance del silencio administrativo positivo sobre el reconocimiento de cuantías prestacionales que el Fondo de Garantía Salarial alega exceden de los límites de responsabilidad previstos para el mismo. Digamos ya que sobre el tema nos hemos pronunciado en multitud de ocasiones, precisamente en sentido favorable a la pretensión del recurrente.

1. Antecedentes y hechos relevantes.

   1. Por sentencia del Juzgado de lo Social (de fecha 8 de octubre de 2012 ), sobre despido, se condenó a la empresa MAYMO ENERGÍAS, S.L., a abonar al demandante la indemnización de 12.893,05 euros y salarios de tramitación.

      Instada la ejecución, por Auto de 13 de diciembre de 2012 se extingue la relación entre las partes, y se condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 17.064,33 euros en concepto de indemnización, más 38.296,32 euros de salarios de tramitación.

   2. Por Decreto de 19 de julio de 2013, se declara a la empresa en situación de insolvencia legal provisional por importe de 55.360,65 euros.

   3. Iniciado expediente ante el FOGASA en fecha 13 de noviembre de 2013, por resolución de 27 de noviembre de 2014, se reconoció el derecho del actor a percibir la cantidad de 6.010,80 euros en concepto de salarios de tramitación y 5.635,13 euros de indemnización, en atención a un salario módulo de 50,09 euros.

   4. La parte actora reclama, en la demanda origen de las presentes actuaciones, al FOGASA que le abone la cantidad de 43.714,72 € euros correspondientes a la diferencia entre la indemnización por despido y salarios reconocidos por el organismo (aplicando los límites legales) y el total (superior)reconocido por sentencia y posterior auto de extinción.

2. Sentencia recurrida.

   La STSJ Cataluña 3178/2017 de 17 mayo (rec. 1274/2017 ) desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia. La cuestión suscitada se centra en determinar la aplicabilidad de los topes del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en supuesto de silencio administrativo positivo.

   Con remisión a sentencia previa sobre la cuestión, Pleno de 27/4/2017 (Rec 6978/16 ) sostiene que el reconocimiento de derechos por efecto del silencio administrativo positivo solo puede producirse cuando la Administración, en función de sus potestades, está en situación de poder reconocerlos, de modo que los efectos del mismo no se producen ante peticiones de derechos que aquella no puede conceder o cuando el derecho reclamado no existe. Esto es, el silencio positivo no puede otorgar al solicitante más de lo que le hubiere correspondido si el Fogasa hubiese resuelto su expediente en tiempo y forma. En el caso, de estimarse la demanda se concedería al actor mayor cantidad de la que el Fogasa está obligado a pagar, en función de la garantía de pago de las obligaciones de las empresas declaradas en insolvencia.

3. Recurso de casación unificadora.

   Disconforme con el resultado procesal descrito, con fecha 17 de julio de 2017 el abogado y representante del trabajador formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina. Discute, en esencia, el valor que debe atribuirse al reconocimiento de derechos por silencio positivo y en particular cuando el solicitante no reúne los requisitos para obtener la prestación en la cuantía pretendida.

   La sentencia de contraste que selecciona en sustento de su tesis es la dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de octubre de 2016 (rec 5198/2016 ).

4. Impugnación e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, presenta en fecha 25 de junio de 2018 escrito de impugnación al recurso. Considera que existe falta de contradicción como causa de inadmisibilidad del mismo, y, subsidiariamente, que el recurso debe ser desestimado pues pretende obtener una prestación al margen de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, aludiendo a una situación de fraude -aunque no explicita los elementos que la sustentan-, así como a la no aplicación de sentencias posteriores de esta Sala dictadas sobre supuestos que entiende diferentes. Recuerda nuestra doctrina unificada conforme a la cual el Fondo no puede ser obligado a pagar por encima de los límites legales.

   2. Dando cumplimiento a lo previsto en el art. 226.3 LRJS , con fecha 19 de julio de 2018 emite su Informe el Ministerio Fiscal, interesando la estimación del recurso, por entender que concurre la contradicción y que diversas sentencias de esta Sala ya han sentado una clara doctrina sobre el particular.

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto procesal, cuya concurrencia debemos controlar de oficio, cuanto por haberlo cuestionado el impugnante del recurso, debemos analizar prioritariamente si las resoluciones judiciales enfrentadas son realmente contradictorias.

1 . Exigencia legal y jurisprudencial.

Comenzamos recordando que el art. 219 LJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15 -; 11/07/17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 - rcud 2788/15 -) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 -rcud 3402/15 -; 11/07 / 17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15 -).

Pero también debemos referir que si bien el indicado examen de la contradicción normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, de todas formas hay situaciones en las que "la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial de los supuestos contrastados únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata" ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; ... SG 20/10/15 - rcud 1412/14 -; ... SG 23/11/16 -rcud 815/15 -; ... 15/05/17 -rcud 1495/15 -). Y éste es precisamente uno de ellos, como acto continuo veremos.

2. La sentencia de contraste.

   Se invoca como referencial la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 10 de octubre de 2016 (rec 5198/2016 ). Otorga respuesta al siguiente caso:

   1. El actor formula demanda contra el despido sufrido, siendo declarado improcedente.

   2. Instada la ejecución de la sentencia, se dicta auto extinguiendo la relación y condenando a la empresa al abono de cantidades por indemnización y salarios de tramitación.

   3. El empresario fue declarado en situación de insolvencia legal.

   4. En fecha 3 de octubre de 2014 el demandante deduce solicitud ante el FOGASA.

   5. El 8 de abril de 2015 el Fondo dicta resolución reconociendo al actor cantidades inferiores a las postuladas por uno y otro concepto.

   6. Ese reconocimiento parcial es impugnado por el afectado y la sentencia de instancia desestima su pretensión.

   La sala de suplicación, con apoyo en la STS de 16 de marzo de 2015 (rec. 802/2014 ) y otros pronunciamientos posteriores, entiende que el silencio positivo ha de desplegar todos sus efectos, impidiendo la valoración de la legalidad intrínseca del acto presunto. Revoca de esta manera la de instancia y estima la demanda formulada por el actor, quien había peticionado las cuantías determinadas en la resolución de ejecución.

3. Análisis de la contradicción.

   1. La sentencia ahora recurrida (en la que no se hace constar el debate acerca de la extensión y contenido de la solicitud realizada por la parte actora, a diferencia de otros casos enjuiciados por la Sala) confirma la resolución desestimatoria de la demanda y, por consiguiente, la aplicación de los límites cuantitativos operada por el FOGASA en resolución extemporánea.

      La de contraste otorga la respuesta opuesta y afirma la imposibilidad de dictar una resolución contraria a la derivada del silencio administrativo positivo.

   2. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambas sentencias se trata de supuestos en los que los actores postularon, siendo la empresa insolvente, prestaciones de garantía en concepto de indemnización y salarios por los importes derivados del título de ejecución, y mientras que la recurrida valida la limitación cuantitativa extemporánea, la de contraste impide la minoración.

      Estamos en presencia de pronunciamientos opuestos en supuestos de hecho, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

   3. Habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 LRJS , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

Doctrina de la Sala.

La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala en multitud de sentencias cuyo criterio hemos de reproducir. Así, en SSTS de 6 de julio de 2017 [rcud 1517/2016 ], 27 de septiembre de 2017, [rcud 1876/2016 ], 11 de octubre de 2017 [rcud 863/2016 ], 16 de enero de 2018 [rcud 1204/2017 ], 18 de enero de 2018 [rcud 2870/2016 ], 25 de enero de 2018 [rcud 369/2017 ] o 13 de marzo de 2018 , entre otras muchas, con base en la doctrina adoptada por el Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016], y que, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, vuelve a serlo en estas actuaciones. Recuérdese igualmente que las sentencias tienen por naturaleza la condición de declarativas y retroactivas, a diferencia de las leyes y el resto de normas que tienen, salvo que dispongan otra cosa, efectos solo prospectivos (no retroactivos) por su condición de fuentes de creación del derecho - arts. 1 y 2.3 del Código Civil - ( STS 7 de febrero de 2002, rcud 2129/2001 ), entre otras.

La STS 20/4/2017, rcud 701/2016 , razona sobre el silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos:

1. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 , que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que "no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad".

3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5. También se ha puntualizado que: "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo"."

6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; "pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".

Resolución.

1. La doctrina que se contiene en la sentencia recurrida se opone en los términos que arriba hemos señalado a la ya unificada y antes transcrita.

2. Procede, por tanto, estimar (en parte, como seguidamente se precisará) el recurso de casación interpuesto, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, y dar cumplimiento a las previsiones del art. 228.2 LRJS " Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada ".

3. Entrando en consecuencia a resolver el debate deducido en suplicación, estimamos el de tal clase formulado por la parte actora en cuanto a las cantidades postuladas en demanda, resultantes de deducir las abonadas por el Fondo.

4. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede imponer costas al organismo demandado, tal y como solicita el recurrente. Ha de precisarse en este punto, que el FOGASA no ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina (ni de suplicación), de manera que no opera respecto al mismo la imposición - pedida por el propio recurrente- que el precepto prevé para la parte que lo ve desestimado (con las excepciones que contempla).

5. Por último, tampoco cabe efectuar pronunciamiento alguno respecto de un eventual devengo de intereses, que reclama el recurso de casación, pero sin razonamiento, argumentación, o indicación de la norma a cuyo amparo procedería su abono. Ni en suplicación aparece un motivo de recurso explicativo de las razones por las que la sentencia de instancia ha vulnerado determinada norma al no concederlo, ni en el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos se aborda la cuestión con las exigencias que los artículos 219 y concordantes de la LRJS contienen.

Es más, en el escrito de demanda nada se especifica respecto de dicho concepto. El recurso de suplicación introduce en su suplico la expresión relativa a los "correspondientes intereses y costas procesales", que luego se reproduce en el de casación unificadora -con selección de una sentencia de contraste respecto del fondo debatido que no acuerda en su fallo condena alguna sobre intereses-, de manera que la divergencia con lo pedido inicialmente podría conducir a calificarlo de cuestión nueva, como hemos advertido en pronunciamientos precedentes, dado que no resulta factible suscitar en recursos de naturaleza extraordinaria reclamaciones sobre las que no se pudo pronunciar el Juzgado de lo Social.

Atendido que ninguna otra concreción ha verificado en este supuesto la parte recurrente acerca de aquella petición de intereses -a diferencia de lo acaecido en otros asuntos en los que se abordaron los prevenidos en el art. 24 LGP, con los requisitos temporales y de forma que el mismo establece, y las disposiciones del art. 576 LEC -, resulta imposible que nos pronunciemos sobre el particular en esta fase casacional.