ATS 42/2019, 5 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 8ª), se dictó sentencia de 21 de diciembre de 2017 en el Rollo de Sala Sumario 3/2017 dimanante del Procedimiento Sumario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por la que se condena a Alejo por dos delitos de abuso sexual a la pena, por cada uno de ellos, de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada uno de los dos delitos, la prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de 1000 metros y de comunicarse con la víctima durante un periodo superior a tres años al de la duración de cada una de las penas de prisión impuestas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar en la cantidad de 30.000 euros a la menor Custodia ., en la figura de sus representantes legales, por los perjuicios morales ocasionados. Esta cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Contra la sentencia anteriormente citada, Alejo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Carmen Rodríguez Gómeza, formula recurso de casación, alegando dos motivos. El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 LECrim ., en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y del derecho a la tutela judicial efectiva. El segundo motivo se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., en conexión con el artículo 5.4 LOPJ y el artículo 24 de la Constitución .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 LECrim ., en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Considera el recurrente que se ha vulnerado su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y el de tutela judicial efectiva, al considerar que la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal viola el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en conexión con el artículo 24 de la Constitución , y solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre de 2015. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que el sistema de casación penal impide la plena revisión de los hechos declarados probados en única instancia ante la Audiencia Provincial, de forma tal que se vulnera el derecho del recurrente a una revisión plena del fallo condenatorio y de la pena ante un Tribunal superior. Alude, asimismo, a que pese a que el procedimiento se incoó en fecha 23 de agosto de 2015, debe aplicarse la normativa del nuevo recurso de casación penal y, en consecuencia, devolverse las actuaciones a la Audiencia Provincial para permitir una correcta tramitación por la vía del recurso de apelación o, subsidiariamente, se acuerde por esta Sala el planteamiento de oficio de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

2. El derecho al recurso está comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley, pues no permite habilitar medios de impugnación al margen de lo regulado en las leyes.

   Conviene recordar, que la sentencia del Tribunal Constitucional número 88/97, de 5 de mayo , señala que aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto, añadiendo la citada sentencia del Tribunal Constitucional que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios.

   Sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza.

   Conviene recordar que las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no es posible el efecto retroactivo de las mismas, sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable.

   La STS 1336/2011, de 12 de diciembre señala que, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

   Asimismo, y en relación con el anterior sistema de recursos, aplicable al supuesto planteado en atención a la fecha de incoación del procedimiento, cabe recordar que la STS 429/2003, 21 de marzo compendia el estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recordaba que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893) se pronunció en el sentido de que el anterior recurso de casación español permitía controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiendo ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué el anterior sistema de casación cumplía con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) que reiterando otras cuestiones, aludía a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabía hacerlo con el anterior sistema de casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82 , 76/82 y 60/85 , SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre otras muchas.

3. Los hechos declarados probados en el presente procedimiento son, en síntesis, los siguientes: Alejo , sobre las 19.00 horas del día 20 de agosto de 2015, en el domicilio que compartía con su pareja Eufrasia , le dijo a la menor de doce años de edad en el momento de los hechos, Custodia ., la cual estaba en dicho domicilio celebrando un cumpleaños, que le acompañara al garaje a buscar el cargador de un juguete, y una vez allí, con intención de dar satisfacción a sus deseos sexuales y con ánimo libidinoso, con el pretexto de que buscara el cargador, la subió en varios ocasiones, agarrándola de la cintura, a una estantería, aprovechando cada que la elevaba, para meterle la mano por debajo de los pantalones y de la ropa interior y tocarle sus partes íntimas, sin llegar a introducir los dedos en la vagina, todo ello sin el consentimiento de ésta, que le decía que parara. De igual modo, el procesado, a la mañana del día siguiente, le dijo a la menor que la acompañara a abrirle la puerta del garaje, puesto que solo había un juego de llaves y, una vez allí, con igual ánimo libidinoso y tras decirle que "le ponía", se arrodilló, le bajó los pantalones y las bragas y le chupó la vagina. La menor, ante esos hechos, le dijo que no le gustaba y que parara, pero éste lo hizo una vez más, se puso en pie, se bajó los pantalones enseñándole el pene y le hizo tocárselo cogiéndole la mano, sin conseguirlo.

   El motivo no puede ser acogido. El procedimiento se incoó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, por lo que la sentencia de la Audiencia Provincial no es recurrible en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, sino directamente en casación ante este Tribunal, circunstancia ésta que, por otro lado, no vulnera el derecho del recurrente a la doble instancia penal. En efecto tal y como recordábamos en la STS 387/18, de 11 de septiembre que: "El llamado derecho a la doble instancia cobró actualidad con motivo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000. El argumento nuclear de ese dictamen fue recogido y asumido por otros posteriores que sentaron el mismo criterio en términos generales. Se reavivó así la cuestión de la conformidad o no con el denominado "derecho a la doble instancia" del sistema de recursos para delitos graves (solo casación). Una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial plasmó legalmente un anuncio para generalizar la apelación en materia penal, aunque vinculando la efectividad de tal previsión a la todavía pendiente reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tantas veces anunciada. El mandato por fin cuajó en la reforma de 2015 de la LECrim.

   Desde entonces las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales pueden ser recurridas primero en apelación ante el TSJ y luego en casación.

   Veamos primero la plena conformidad con el Derecho Nacional e Internacional de la situación precedente. Los Dictámenes iniciales, de signo no siempre coincidente, se referían a asuntos concretos. No arrastraban a una descalificación generalizada del previgente sistema de impugnación del ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala (entre otras sentencias 203/2000 de 8 de febrero y 543/2000 de 27 de marzo ), como el Tribunal Constitucional (sentencias 80/1992, de 28 de mayo , 113/1992, de 14 de septiembre , 29/1993, de 25 de enero , ó 120/1999, de 28 de junio y Auto 369/1996, de 16 de diciembre ) reiteradamente proclamaron que el art. 14.5 del Pacto citado no padece por las restricciones de la casación en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional contaba con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL -, 30 de mayo de 2000 - asunto LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 - asunto DEPERROIS -, por citar solo algunas.

   Las SSTC 80/2003, de 28 de abril ó 26/2006, de 16 de enero representan algunos hitos en esa consolidada doctrina jurisprudencial. La previa STC 70/2002 de 3 de abril , precisaba, además, que las "observaciones que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo le otorgan tal competencia".

   La STS 480/2009, de 22 de mayo destacaba sobre esta cuestión dos significativos aspectos:

   1. - Que el TEDH considera que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra limitado a cuestiones de Derecho. Por ello se considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

   2. - En varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, el Comité de Naciones Unidas considera adecuada y suficiente la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación: Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, 4.3). Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), CUARTETA CASADO c. España, § 4.4). Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005), BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5. Pone ésta de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés".

   El cambio de orientación en la doctrina del Comité se consolidó (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros). (...)

   Se concluye que no existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación anterior del régimen de recursos en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

   El derecho al recurso reconocido en el artículo 14.5 PIDCP parte de la premisa de su previsión legal. Al tiempo en que se incoó el procedimiento objeto de recurso, las previsiones de la ley se materializaban en un recurso de casación.

   Desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, los Tribunales Superiores de Justicia son competentes para el conocimiento de los recursos de apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias provinciales que se introduce, antes en la casación que se mantiene (redacción actual del artículo 847.1 b .).

   A tenor de la Disposición Transitoria, de tal Ley solo se aplica ese régimen "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Tal precepto no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento.

   No puede invocarse la reforma de la LOPJ que consagraba esa previsión porque la misma la supeditaba a una reforma legal que es la que se ha producido (incluido su régimen transitorio) y porque además de no existir contradicción las relaciones entre una Ley Orgánica y una Ley Ordinaria no se rigen por un principio de jerarquía sino de competencia.

   El derecho a la doble instancia penal, en el caso concreto, se encuentra amparado a través del conocimiento por esta Sala del recurso de casación, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida. Esa es la legalidad a la que hay que atenerse.

   La Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 establece, con alguna excepción entre las que no se cuenta la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que sus previsiones solo se aplicarán a los procesos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (6 de diciembre de 2015).

   (...) El art. 9.3 CE prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos pero no impone la retroactividad de las favorables, lo que, sin embargo, sí podría encontrar algún apoyo en el derecho de la Unión Europea (art. 49.1 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Lo decisivo para rechazar la eventual retroactividad de esa nueva normativa es que no nos enfrentamos a una disposición sustantiva, sino procesal; y, además, no inequívocamente beneficiosa. Lo será solo para alguna (s) de las partes del proceso: la que haya visto desestimadas sus pretensiones. Para la otra será desfavorable. El art. 2.2 CP y también el art. 9.3 CE o el art. 49.1 CDFUE juegan respecto de las normas sustantivas; no alcanzan a las procesales. La introducción de un nuevo recurso de apelación no es a priori y en abstracto favorable al reo. La igualdad procesal de armas impide entender que una misma resolución solo fuese impugnable por una parte (condenado) y no por las otras (acusaciones).

   Se sugiere la inconstitucionalidad de la imposibilidad de aplicar retroactivamente la reforma que ha implantado la posibilidad de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Ha sido esa una decisión del legislador que nos está vedado torcer y, que por otra parte, ya ha tenido ocasión de ser sometida al control del TC del que han emanado un nutrido número de providencias de inadmisión que niegan relevancia constitucional a tal problema de transitoriedad."

   Conforme a la doctrina expuesta, cabe hacer dos precisiones.

   La primera, como hemos dicho, el procedimiento fue incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Circunstancia que determina, atendiendo a la disposición transitoria única, que la reforma no se aplique a un procedimiento incoado con anterioridad a su entrada en vigor.

   En segundo lugar, con respecto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la C.E . y del derecho a un recurso efectivo según el artículo 6 CEDH , por el impedimento de acceso a la segunda instancia plenamente revisora, cabe recordar que la configuración del recurso de casación, en los cauces impuestos por la jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo, permitía -como antes hemos indicado- cumplir el compromiso impuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (y demás convenios internacionales) de revisión de las sentencias dictadas en primera instancia. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que, aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ( STC 60/85 ).

   Por no concurrir el defecto aludido por el recurrente, tampoco puede ser acogida la queja relativa al planteamiento, de oficio por esta Sala, de la cuestión de inconstitucionalidad pretendida.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., en conexión con el artículo 5.4 LOPJ y el artículo 24 de la Constitución .

1. Argumenta que la resolución ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías con prohibición de indefensión y el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto no concurre suficiente prueba de cargo como para enervar la presunción de inocencia del acusado. Cuestiona la validez del testimonio prestado por la menor como prueba de cargo, y argumenta que el fallo condenatorio se apoya en vagos indicios. Finalmente invoca la aplicación del principio "in dubio pro reo".

   El presente motivo de recurso se reconduce, pese a su formulación, a la queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero ).

3. Sostiene la parte recurrente que la sentencia condenatoria se asienta sobre indicios que considera carentes de la entidad suficiente como para enervar su presunción de inocencia .

   La sentencia impugnada revela sin embargo que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, la declaración testifical de la propia víctima efectuada en el acto del juicio oral.

   Respecto a ella, la Sala a quo destacó que concurren los parámetros jurisprudencialmente exigidos por esta Sala para ser valorado como prueba de cargo, relativos a la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y de persistencia en la incriminación. En cuanto a este último requisito, el Tribunal valoró que la menor manifestó lo mismo en el acto del Plenario que ante la Policía, en el momento de formular denuncia, y en su declaración en el juzgado de instrucción, ante el Equipo Técnico Penal.

   Asimismo, esta declaración, según el órgano a quo, se ve acompañada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo tales como la declaración de la madre de la menor, quien relató los hechos tal y como se los contó su hija, y el testimonio de Eufrasia , quien ejercía como canguro de la menor, y quien relató, en idéntico sentido, los hechos tal y como se los contó a ella Custodia . Corroboran, también, la declaración prestada por la menor, los testimonios de los distintos profesionales que tuvieron intervención con ella en relación con la causa objeto de las actuaciones. Así el Tribunal tomó en consideración la declaración de los psicólogos del EATP, quienes se ratificaron en su informe, según el cual el relato prestado por la menor es compatible con la reproducción de unos hechos vividos, descartando la imaginación, la sugestión y la inducción en el testimonio.

   En idéntico sentido se valoran tanto los informes como la ratificación en Sala de las doctoras Marí Jose y Marí Luz , quienes concluyeron respectivamente, que los hechos denunciados por la menor pueden haber sucedido aún cuando los genitales permanezcan exactamente iguales, y que los hechos relatados son compatibles con abuso sexual infantil.

   Finalmente, el Tribunal analiza la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente y rechaza otorgar credibilidad a su relato.

   De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, hemos dicho, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo, la declaración de la víctima y las corroboraciones periféricas analizadas expuestas, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.

   Tales conclusiones, por tanto, no puede ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por ello, tampoco pueden ser objeto de tacha casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que "no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador".

   Además, cabe concluir que no asiste la razón al recurrente en lo relativo a las contradicciones, que según refiere, se aprecian en las declaraciones testificales y en la exposición de hechos de la propia menor. Lo que realmente pretende el recurrente con sus argumentos, es negar credibilidad a las declaraciones testificales, tanto de la víctima como del resto de testigos que depusieron en el plenario, esencialmente de la ex pareja del acusado y de la madre de la menor. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por los informes médico forenses y psicológicos, y por el testimonio de su madre y de la persona que cuidaba de la menor; está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por todo lo anterior cabe asimismo descartar cualquier vulneración del principio in dubio pro reo, cuya aplicación reclama el recurrente. Sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio "in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre ).

   Por todo lo expuesto, no se considera vulnerada la presunción de inocencia del acusado y, en consecuencia, se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: