SAP Barcelona 46/2019, 16 de Enero de 2019
| Ponente | MARTA CERVERA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:121 |
| Número de Recurso | 1074/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 46/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
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N.I.G.: 0827942120168200295
Recurso de apelación 1074/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 983/2016
Parte recurrente/Solicitante: Josefina, Rosendo
Procurador/a: Victoria Garcia Fredes, Victoria Garcia Fredes
Abogado/a: EMILIA ENCARNACION DE MOLINA DIAZ
Parte recurrida: CAIXABANK
Procurador/a: Begoña Callejas Mas
Abogado/a: JUAN CARLOS GIMENEZ-SALINAS FRAMIS
SENTENCIA Nº 46/2019
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula IRPH. Comisiones de apertura y de reclamación de posiciones deudoras, cláusula de gastos de formalización e inscripción registral del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y renuncia a la notificación de la cesión del crédito
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTINEZ
Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Josefina y Rosendo .
Letrado/a: Emilia Encarnación de Molina Díaz.
Procuradora: Victoria García Fredes.
Parte apelada: Caixabank S.A.
Letrado/a: Juan Calos Giménez-salinas Framis.
Procurador: Vicenç Ruiz Amat.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 26 de junio de 2017.
Parte demandante: Josefina y Rosendo .
Parte demandada: Caixabank S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: "SE ESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Doña Victoria García Fredes, en nombre y representación de Doña Josefina, contra la entidad Caixabank S.A. y,
-
- Se Declara la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes en fecha 16 de febrero de 2006.
A.- Cláusula Cuarta en su apartado c)
B.- Cláusula Quinta
C.- Cláusula Sexta
D.- Cláusula Undécima
E.- Cláusula Sexta Bis, manteniéndose la vigencia del resto del contrato
-
- Se Condena a la parte demandada a eliminar dichas cláusulas de la contratación del contrato suscrito a su costa.
-
- Se condena a la parte demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas señaladas nulas con sus intereses correspondientes y a rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario con inaplicación de las cláusulas anuladas desde su inicio.; sin expresa condena en costas."
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y la demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso y formulando impugnación de la sentencia. La parte demandante presentó escrito oponiéndose a la impugnación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de noviembre de 2018.
Ponente: MARTA CERVERA MARTINEZ
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Los actores, Josefina y Rosendo, interpusieron demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad de varias cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario firmado con Caixabank S.A., concretamente, la cláusula IRPH Cajas, Tipo CECA y tipo fijo, comisión de apertura, comisión de reclamación de posiciones deudoras, gastos de formalización e inscripción registral del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, cláusula de intereses de demora, la relativa al vencimiento anticipado y renuncia a la notificación de la cesión del crédito. Se invocaba en la demanda la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas.
2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.
3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Terrassa dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando la validez de la cláusula IRPH Cajas y de la de comisión de apertura, y la nulidad del resto de cláusulas impugnadas, sin expresa imposición de costas.
- Motivos de apelación.
4. La sentencia es recurrida por la actora, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos motivos de nulidad esgrimidos en la demanda respecto de la nulidad de la cláusula IRPH y de la comisión de apertura.
La demandada se ha opuesto al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia, además de impugnar la resolución a quo respecto de los pronunciamiento relativos a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción así como la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión de reclamación de posiciones deudoras, gastos de formalización e inscripción registral del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y renuncia a la notificación de la cesión del crédito.
La actora se ha opuesto a la referida impugnación.
Recurso de la parte actora
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso. Validez de la cláusula IRPH.
Decisión del Tribunal.
5. Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI:ES:APB:2018:1265), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4308). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.
6. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.
7. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
8. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales
9. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos. Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
10. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.
11. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las "condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes".
12. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.
13. Esta segunda conclusión...
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