SAP Girona 11/2019, 11 de Enero de 2019
| Ponente | FERNANDO FERRERO HIDALGO |
| ECLI | ES:APGI:2019:27 |
| Número de Recurso | 216/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 11/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702342120168190625
Recurso de apelación 216/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Procedimiento de origen:Recurso de apelación 108/2018
Parte recurrente/Solicitante: Abilio
Procurador/a: IRENE TENA HARO
Abogado/a: JOSE JAVIER GOMEZ GALERA
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A
Procurador/a: PERE FERRER FERRER
Abogado/a: LUIS JIMÉNEZ-ASENJO SOTOMAYOR
SENTENCIA Nº 11/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 11 de enero de 2019
En fecha 2 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Recurso de apelación 108/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora IRENE TENA HARO, en nombre y representación de Abilio contra la sentencia de fecha 04/09/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA.
Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Tena, en nombre y representación de Abilio, contra LA CAIXA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a ésta de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/01/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo el segundo, que se rechaza plenamente.
Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Abilio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Blanes de fecha 4 de septiembre del 2.017, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra CAIXABANK, S.A. y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de la cláusula relativa a la limitación de la bajada de los tipos de interés estipulada en la cláusula tercera bis y redondeo al alza en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 29 de septiembre del 2.000 con La Caixa d'Estalvis de Girona, en el cual se subrogó al suscribir un contrato de compraventa sobre la finca hipotecada el día 4 de mayo del 2.001 y la acción de nulidad del índice de referencia en la determinación del interés variable, esto es, el IRPH Caixes respecto del mismo contrato y estipulada también en la cláusula tercera bis.
La parte demandada se allano a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo.
La sentencia, a pesar de que aprecia la caducidad de la acción al amparo del artículo 1.301 del Código civil, entra a examinar el fondo de la cuestión litigiosa.
Sobre la caducidad de la acción.
Tras apreciar la caducidad de la acción, el Juzgador de Instancia analiza la nulidad o validez de la cláusula impugnada, y empieza su razonamiento con cita de una serie de preceptos de la Ley 7/1998, de 13 de abril de condiciones generales de la contratación.
Y el artículo 8 es contunde cuando establece que " serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva...".
Es decir, para el caso de que la cláusula impugnada fuera nula, que sería lo primero que debería examinarse, su nulidad sería de pleno derecho al contravenir una norma imperativa o prohibitiva.
La nulidad de pleno derecho es imprescriptible y apreciable de oficio, por lo que carece del más mínimo sustento jurídico alegar y apreciar la caducidad de la acción en la que se ejercita la nulidad de una cláusula por abusiva.
Sobre el deber de información de la entidad prestamista a consumidor que se subroga en el préstamo hipotecario al adquirir la finca hipotecada.
También debe darse la razón a la parte recurrente sobre la obligación de la prestamista de informa al subrogado en el préstamo de todas las condiciones del mismo que, por su condición de consumidor, precisen de una información necesaria para garantizar el requisito de la transparencia de las condiciones generales incluidas en el préstamo.
Tal cuestión ya fue resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencia de 2 de octubre del 2014. En esta sentencia dijimos lo siguiente:
Siguiendo el criterio de diversas Audiencias Provinciales que se han pronunciado al respecto, se concluye que la subrogación del comprador en un préstamo hipotecario concedido al promotor, no exime a la entidad acreedora de sus obligaciones de informar adecuadamente al comprador, a fin de poder no declarar como abusivas las estipulaciones establecidas en el contrato de préstamo en el que se subroga el comprador y, en concreto, las cláusulas relativas a los límites en las variaciones del interés remuneratorio.
Así, es de destacar por su claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de mayo del 2014 que sentó lo siguiente:
" Abordaremos en primer lugar la cuestión de quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones financieras en caso de subrogación de aquel en el préstamo hipotecario concedido en su día al promotor.
Sostiene el Banco que la obligación de informar al adquirente es del promotor vendedor de la vivienda, pues así lo dispone el RD 515/1989, de 21 de abril, y ha sido resuelto por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un supuesto similar por Resolución de 20 de febrero de 2013.
El RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, en su art. 6 enumera los datos esenciales acerca de los que el promotor está obligado a informar mediante nota explicativa que debe tener a disposición del público y de las autoridades competentes, así, el precio de venta, forma de pago, medios de pago, y específicamente en el nº 4 que "Si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades".
En base a tal normativa informa el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un caso similar de subrogación del adquirente en el préstamo a promotor, que contenía una cláusula suelo, sin intervención expresa de la entidad, que la obligación de informar de las condiciones financieras del mismo es del vendedor y deudor original, razón por la cual concluía que la entidad (también Banco Mare Nostrum) no se había apartado de las buenas prácticas financieras.
Sin embargo, el referido informe se cuida mucho de precisar al inicio que no analiza si la cláusula suelo es o no abusiva conforme la normativa de protección del consumidor, limitándose a verificar la normativa de transparencia o buenas prácticas y usos financieros, y es sabido que el deber de información de la entidad bancaria es mucho más exigente cuando se trata de consumidores y de préstamos sobre viviendas.
Esta normativa de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas recoge expresamente que con independencia de las reglas establecidas en el RD de 21 de abril de 1989 en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas deben incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exige para los préstamos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
La OM de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios regula la información que debían incorporar los préstamos sobre viviendas, que en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.
Dicha Orden Ministerial ha sido sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que aún no aplicable al caso, por entrar en vigor el 29 de julio de 2012, ha aumentado los deberes y garantías de información al estandarizar toda la información previa que debe darse al cliente, de manera que debe entregársele una ficha de información precontractual con toda la información sobre los préstamos ofertados, y tras facilitar el cliente su información respecto a sus necesidades de financiación, situación...
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ATS, 3 de Diciembre de 2019
...dictada en segunda instancia, el 11 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1.ª, en el recurso de apelación n.º 216/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 618/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Remitidas las actuaciones a esta ......