SAP Jaén 190/2014, 14 de Mayo de 2014
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2014:392 |
| Número de Recurso | 351/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 190/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 190
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADAS
Dª María Jesús Jurado Cabrera
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a catorce de Mayo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 228 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 351 del año 2014, a instancia de D. Alexander, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Antonio Beltrán López, y defendido por el Letrado D. Javier Torres Agudo; contra CAJA DE AHORROS GENERAL DE GRANADA (BANCO MARE NOSTRUM S.A.), representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido, y defendida por el Letrado D. José Antonio Moreno Aguilera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 27 de Enero de 2014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debía desestimar y desestimaba la demanda presentada en representación de D. Alexander contra CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA (BANCO MARENOSTRUM) absolviendo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas; todo ello sin hacer expresa condena en costas".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Alexander, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Banco Mare Nostrum S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Mayo de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia que desestima la petición de nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario al promotor otorgado por la antigua Caja de Granada el 8 de febrero de 2007, al considerar que ni el banco incumplió el deber de información al actor, dado que no intervino en dicha escritura (9-02- 2010) ni hubo negociaciones previas con él, limitándose su intervención a analizar la solvencia del actor y aceptar la subrogación, siendo obligación de la promotora informar al comprador de las condiciones financieras del préstamo, ni la cláusula es oscura, al contrario la estima clara y comprensible, al estar incluida en la escritura de subrogación que no es muy extensa y aplicarse desde el momento de suscripción del contrato, al estar el euríbor por debajo del interés remuneratorio pactado, se interpone recurso de apelación por el actor, basado como primer motivo en error en la apreciación de la prueba, pues el hecho de no intervenir en la escritura de subrogación no eximía a la entidad bancaria de su deber de informar sobre las condiciones financieras del préstamo en el que se iba a subrogar y sobre las tres opciones de intereses que tenía que elegir, pues todas las gestiones previas a la firma se realizan en el banco, y no consta que lo hicieran los empleados del banco, manifestando los propuestos no recordar si hubo negociación, si bien el Sr. Gregorio admitió haber tenido conversaciones con el actor, y sin que tal deber pueda derivarse ni al promotor ni a la inmobiliaria que vendía las viviendas, y como segundo motivo en error en la aplicación del art. 1261 Cc acerca del vicio en el consentimiento, invocando la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Granada de 15 de mayo de 2013, y en concreto la obligación de la entidad financiera de informar acerca de las condiciones del préstamo si hay negociaciones previas, lo que no cumplió en este supuesto, al haber acudido el actor al Banco a intentar negociar sin conseguir nada, así como la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 acerca del control de claridad exigible en las cláusulas de este tipo para admitir su validez, el cual no supera la de autos (suelo del 3,75 % y techo del 14 %), concurriendo todos los parámetros señalados por dicha sentencia para considerarla abusiva y nula, con devolución de las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula.
El Banco demandado se opone al recurso, alegando que no intervino en la firma de la escritura de compraventa y subrogación, limitándose a aceptar al nuevo deudor, no habiendo probado el actor las negociaciones previas que afirma, es más los empleados declararon que no lo conocían, que hubo muchos propietarios que novaron modificando condiciones o cancelaron directamente el crédito cambiando de entidad, y el legal representante de la promotora dijo que del papeleo previo a la venta se encargaba su cuñada encargada de la inmobiliaria que comercializaba los pisos; que con arreglo al RD de 21 de abril de 1989 el obligado a informar al adquirente es el promotor vendedor, y así lo entiende también el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, citando resolución de 20 de febrero de 2013; y que la cláusula suelo techo es transparente, pues el actor reconoce en la escritura de subrogación que tenía conocimiento de las condiciones del préstamo al promotor, opta por la segunda de las tres opciones previstas en el préstamo a promotor respecto a los intereses remuneratorios, por lo que ha de suponerse que fue informado de ellas, conocía la cláusula suelo en tanto se le comenzó a aplicar desde el comienzo del contrato al estar el euríbor por debajo del interés mínimo fijado, y además su redacción es sencilla, comprensible y breve, argumento en base al cual la SAP de Granada de 13 de enero de 2014 en un supuesto similar de subrogación en préstamo hipotecario, revocando la de 15-5- 2013 del Juzgado de lo Mercantil, desestimó la nulidad.
Dado que la pretensión de nulidad del actor se basa en el carácter abusivo de la cláusula suelo techo contenida en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 9 de febrero de 2010, por incumplimiento de los deberes de información y transparencia que vienen impuestos a las entidades bancarias por la normativa de protección al consumidor, Ley de Condiciones Generales de la Contratación y normativa sectorial, se considera que el segundo motivo alegado, error en la aplicación del art. 1261 Cc, vicio de consentimiento, carece de razón de ser, y además no está desarrollado, pues todo el discurso del recurrente gira en torno a la prueba del cumplimiento del deber de información por el banco, deber que en este caso niega, por tratarse de una subrogación del actor en el préstamo del promotor, y a la claridad y transparencia de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés aplicable, por lo que el recurso se reduce a un solo motivo, error en la valoración de la prueba.
Antes de entrar en el análisis de la practicada conviene recordar lo que decíamos en anterior sentencia de esta Sala de 30-04- 2014 y es que debemos partir del especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de ese deber.
En concreto, la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que " el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido el art. 3.2 de la Directiva 93/33 .
Por ello, se le exige al Banco que acredite que la cláusula suelo techo incluida en los préstamos hipotecarios suscritos por los demandantes fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por éstos al suscribir los préstamos, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, por lo que la carga de la prueba pesa sobre el mismo, sin que pueda aceptarse el alegato genérico de que se le está exigiendo una prueba diabólica, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura, esta vez sí, una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93 2009, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.
Abordaremos en primer lugar la cuestión de quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones...
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