SAP Pontevedra 373/2018, 30 de Octubre de 2018
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2018:1883 |
| Número de Recurso | 404/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 373/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00373/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0007590
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
Recurrido: Jesús Carlos
Procurador: NATALIA TROITIÑO ABALO
Abogado: MARCOS FERNANDEZ DELGADO
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 373/18
En Pontevedra, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 404/18, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 307/17 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, siendo apelante la demandada BANCO POPULAR, S.A, representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Caride González, y apelado el demandante D. Jesús Carlos . representado por la procuradora Sra. Troitiño Abal y asistido por el letrado Sr. Fernández Delgado. Es Ponente el magistrado Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.
En fecha 23 de abril de 2018 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Natalia Troitiño Abalo, actuando en nombre y representación de D. Jesús Carlos, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en consecuencia:
1.- DECLARO la nulidad, por abusivo al consumidor, del apartado 3.3 de la cláusula financiera tercera de la escritura de préstamo hipotecario, formalizada el 8 de septiembre de 2005, entre el demandante, Dª Eugenia, Dª Leticia, Dª Paloma, como prestatarios y BANCO DE GALICIA, S.A., como prestamista, ante el Notario de Pontevedra D. LUIS DARRIEUX DE BEN, con nº 863 de su protocolo; la cual se expulsa del contrato, que mantiene su vigencia sin el límite mínimo del tipo de interés del 3,25%.
2.- CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar al demandante las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo nula desde la fecha de la firma del contrato de préstamo hipotecario hasta su definitiva exclusión, a calcular en ejecución de sentencia, sobre la base de reintegrar la diferencia entre las cantidades que la demandada ha cobrado en aplicación de la cláusula suelo del 3,25% y lo que debería haber cobrado si hubiera aplicado el Euribor más el diferencial pactado del 1,25 puntos inclusive reducciones y/o bonificaciones que procedieran contractualmente.
Todo ello con deducción de las cantidades que la entidad demandada, en su caso, haya devuelto de modo voluntario antes del dictado de la presente sentencia.
Las cantidades a reintegrar devengaran los interés legales desde cada uno de los cobro indebidos hasta sentencia, generándose desde entonces hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC .
3.- DECLARO la nulidad, por infringir norma imperativa y ser abusivo al consumidor, el apartado 5.1.4 de la cláusula financiera quinta de la citada escritura de préstamo hipotecario, la cual se tiene por no puesta y expulsa del contrato, con todos los efectos legales inherentes.
Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, se desestime la demanda, con imposición de costas al actor.
Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 15 de junio de 2018 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia desestimando el recurso y manteniendo en su integridad la recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 2 de julio de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a la Sección 1ª, especializada en materia mercantil, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión .
El debate en la presente alzada, una vez consentida la declaración de nulidad del pacto sobre costas y gastos judiciales y extrajudiciales, contenido en la cláusula financiera quinta apartado 1.4 de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre el Banco de Galicia, S.A. (hoy, Banco Popular, S.A.) y D. Jesús Carlos, en fecha 08/09/2005 (autorizada por el notario de Pontevedra Sr. Darrieux de Ben, con el nº 863 de
protocolo), y no cuestionándose directamente la estipulación sobre limitación a la variación del tipo de interés aplicable prevista en la cláusula tercera apartado 3 de la misma escritura, se circunscribe a determinar la validez y eficacia del documento firmado por ambas partes en fecha 15/09/2015 y que, literalmente copiado, decía:
En Pontevedra, a 15 Diciembre de 2015
BANCO POPULAR ESPAÑOL
García Camba 8
PONTEVEDRA
Muy Sres. Nuestros:
Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas de nuestro caso, y en virtud de las negociaciones mantenidas en su entidad, les solicitamos formalmente la suspensión temporal del límite pactado (acotación mínima) para la variación del tipo de interés aplicable establecido en nuestro préstamo hipotecario núm. NUM000, formalizado en escritura pública de fecha 08/09/2005.
Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el período comprendido entre 04/01/2015 y 04/01/2020.
En el supuesto de que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.
Asímismo rogamos a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmada por apoderado bastante como acuse de recibo y de aceptación de los términos de mi solicitud.
Atentamente
(siguen firmas de los prestatarios y sello y firma del apoderado de la oficina principal del Banco Popular, S.A. en Pontevedra).
Con base en este escrito, la entidad de crédito demandada alegaba en su escrito de contestación a la demanda que el actor carecía de acción para demandar la nulidad de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés al haber firmado el 15/12/2015, junto con las demás prestatarias, un acuerdo o transacción en virtud del cual el Banco Popular, S.A., en su condición de prestamista, suspendía la aplicación de la citada cláusula entre el 04/01/2015 y el 04/01/2020, y los prestatarios se comprometían, en contraprestación, a no plantear nuevas reclamaciones y desistir de las que pudieran haberse formulado, en tanto se encontrase en vigor el pacto libremente alcanzado entre las partes.
La sentencia de primera instancia dedica el fundamento de derecho séptimo a esta cuestión, es decir, a examinar si, una vez declarada la nulidad de pleno de pleno derecho de una cláusula contenida en el contrato, es válido un acuerdo o transacción realizada con el consumidor sobre la cláusula nula, posibilidad que descarta con el siguiente razonamiento:
"El TJUE (Auto de 11.06.2015) mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas radicalmente nulas mediante la sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor, incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponde. De este modo, rige el principio de lo que es radicalmente nulo no produce efecto alguno, por lo que las novaciones en general o los acuerdos privados tendentes a suspender temporalmente los efectos de la cláusula nula deben considerarse un intento por parte del banco de moderación, mitigación de los efectos o, en fin, integración de la cláusula por vía contractual. En este sentido se ha pronunciado la SAP Ciudad Real, secc.1ª de 5.03.2014, SAP Burgos, secc. 3ª de 17.10.2013 o SAP Zaragoza, secc. 5ª de 14.03.2016 o 13.12.2016).
A mayor abundamiento, es constante en la jurisprudencia del TS (sentencia de 7.12.2010 o 16.10.2017), que el efecto convalidante de un acto nulo (o mejor meramente anulable) requeriría que exista un acto " inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria".
La mayoría de Audiencias provinciales (por ejemplo, las citadas SAP Zaragoza, secc. 5ª de 14.03.2016 o
13.12.2016) y el propio TS en su sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre, ha coincido en negar carácter confirmatorio a los acuerdos alcanzados por parte de los consumidores con el banco para reducir el tipo mínimo de interés en un...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Lugo 51/2020, 4 de Febrero de 2020
...prestatarios pudieron conocer las consecuencias económicas o jurídicas que implicaban su concertación. En la sentencia de la A.P de Pontevedra, Sección 1ª, de fecha 30/10/2018, dictada en el rollo de apelación núm. 404/2018, con ocasión de resolver un caso semejante al aquí objeto de enjuic......