SAP La Rioja 347/2018, 25 de Octubre de 2018
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2018:530 |
| Número de Recurso | 609/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 347/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00347/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
- Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0004117
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000491 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑÉS
Recurrido: Begoña
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: SHEILA GOMEZ RUIZ
S E N T E N C I A 347/18
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
En LOGROÑO, a 25 de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 491/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 609/17; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Logroño en fecha 20 de octubre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Estimando la demanda formulada por la Procuradora MARIA LUISA MARCO CIRIA en representación de Begoña frente a IBERCAJA BANCO, declaro:
1º La nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en referencia a lo establecido en los fundamentos de derecho de la presente resolución.
2º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 708,73 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia.
3º CON IMPOSICIÓN DE COSTAS a la parte demandada.
Por la parte demandada IBERCAJA BANCO, S.A. se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria doña Begoña que formuló oposición.
Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25.10.2018 sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.
1.- Doña Begoña interpuso demanda de Juicio Ordinario contra IBERCAJA BANCO, S.A. impetrando la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo firmada en fecha 14 de noviembre de 2005 que suscribieron en su día ambas partes y la devolución de lo pagado por concepto de gastos de notario, Registro de la Propiedad y gestoría.
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- La sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de esa cláusula 5ª del contrato. Además condenó a la demandada a devolver a la actora lo que reclamaba por gastos notariales, gastos de gestoría y gastos de Registro de la Propiedad, que totalizaban 708,73 euros con imposición de costas a IBERCAJA
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- Los motivos de la apelación que formula IBERCAJA pueden resumirse así:
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Caducidad y prescripción de las acciones resarcitorias anudadas a la acción de nulidad de la condición general de la contratación controvertida por haber transcurrido doce años desde que se pagaron las cantidades reclamadas. Invoca el artículo 1301 del Código Civil (caducidad de cuatro años para ejercicio de acción de anulabilidad) y 1967 ( plazo de prescripción de cinco años por pagos a notarios y registradores) y 1968 del Código Civil
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que la cláusula de gastos no es nula puesto que no es abusiva .
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que los gastos de gestoría no pueden serle repercudidos al banco puesto que la gestoría fue elegida por el consumidor y actuó en su favor.
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Que los aranceles aplicables determinan que no se puede imponer al banco el pago de los gastos notariales y registrales, puesto que tales gastos incumben al prestatario.
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- La demandante se ha opuesto al recurso al recurso de IBERCAJA.
1.- En cuanto a la alegación de caducidad y prescripción que la apelante arguye con invocación de los artículos 1301, 1967, 1902 y 1968 del Código Civil, se está en el caso de volver a reproducir lo que ya se razonó al respecto en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 35/18 de seis de febrero de 2018, que resuelve una alegación similar y cuyos argumentos hacemos nuestros para verterlos sobre el presente caso:
"La alegación de prescripción y caducidad de la acción ha de ser desestimada.
Se evidencia de la lectura de la demanda que el demandante, don Leopoldo, ejercita una acción de nulidad de la condición general de contratación clausula financiera quinta de las relativas al préstamo con garantía hipotecaria en el que se subrogó el demandante y que fue objeto de novación en los términos que se contiene en la escritura de 10 de abril de 2007, con fundamento en la condición de consumidor del demandante y la cualidad de cláusula abusiva de aquella cuya nulidad se pretende, pretensión que se extiende, como consecuencia de la declaración de nulidad, de ser estimada, a la eliminación de la cláusula del contrato y a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la misma, todo ello con fundamento n el TRLGCU y la jurisprudencia que lo interpreta y aplica.
No se ejercita ninguna acción de responsabilidad extracontractual, mucho menos la acción del art. 1967.1º del Código Civil, ni la acción ejercitada se transforma en virtud de lo resuelto en la sentencia de instancia.
Al respecto, como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 17 de octubre de 2017, dado que la acción ejercitada es la de nulidad radical, esta no está sujeta a plazo de prescripción alguno, al igual que tampoco lo está la de reclamación de cantidad, pues el reintegro de gastos repercutidos indebidamente por corresponder su abono a la entidad financiera es efecto que deriva ex lege de la propia declaración de nulidad.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de noviembre de 2017 dice: "la acción ejercitada en la demanda es una acción individual de nulidad y exclusión o cesación de la cláusula de gastos contenida en un préstamo hipotecario por abusiva, cláusula que tiene el carácter de una condición general de la contratación, y ello, con fundamento en los artículos 89, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 8 de la LCGC. Normas que imponen como sanción la nulidad de pleno derecho de las mismas, de resultar acreditado su carácter abusivo; sanción también recogida en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. No siendo de aplicación el artículo 1.301 del Código Civil, relativo al ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, que no es el caso. De tal forma que, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, no cabe apreciar la caducidad de la acción ejercitada por ser dicha acción imprescriptible (por todas, STS 178/2013, de 25 de marzo )".
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de de Coruña de 18 de octubre de 2017 dice: "Debemos tener en consideración que como la acción ejercitada es una acción individual de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que imponen la nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación, el art. 1301 CC no resulta de aplicación.
Y ello por cuanto no estamos ante un vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a la anulabilidad del contrato, para que se pudiera aplicar el art. 1301 del CC, sino ante la nulidad radical o absoluta de una cláusula del contrato, por la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual al no haberse proporcionado información suficiente al consumidor, de acuerdo con los arts. 83 TRLGDCU y 8.2 y 9.2 LCGC y art 6 de la Directiva 93/13/CEE .
Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005, declara que "Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción " (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)" .
La sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 proclama que "la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los...
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