SAP Asturias 538/2017, 23 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2017:3359 |
| Número de Recurso | 519/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 538/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00538/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0001000
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000091 /2017
Recurrente: Sacramento, DEUTSCHE BANK SA
Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI, LUIS ALVAREZ FERNANDEZ
Abogado: JOSE ANTONIO CASTAÑON FERNANDEZ, GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 538/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.-
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000091/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2017, en los que aparece como partes Apelantes-Apeladas, Sacramento, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. José Ramón Fernández De La Vega Nosti, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Castañón Fernández, y DEUTSCHE BANK SA representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Álvarez Fernández, bajo la dirección letrada de D. Guillermo Fruhbeck Olmedo.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2017, en autos sobre Procedimiento Ordinario nº 91/17, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Sacramento, contra Deutsche Bank SAE:
-
Declarando la nulidad de la condición general quinta, apartados a) y b), relativa a gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de diciembre de 2.016, manteniéndose la vigencia del resto del contrato.
-
Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de 523,30 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.
Todo ello debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada la expresada sentencia a las partes, por las representaciones procesales de Sacramento, y de DEUTSCHE BANK SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 519/17 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 22 de noviembre.
En la tramitación del presente recurso se han cumplido todas las prescripciones legales.-Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA MAGISTRADA DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ .-
La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Dª. Sacramento contra la entidad Deutsche Bank, S.A.E., declarando la nulidad de la condición general quinta, apartados a) y b), relativa a gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de diciembre de 2.016 suscrita entre las partes, manteniéndose la vigencia del resto del contrato y condenando a la entidad demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de 523,30 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.
Resolución contra la que se alzan tanto Dª Sacramento como la entidad Deutsche Bank, S.A.E. Alegando la primera, que la totalidad de los gastos abonados por tasación, Notaría, Registro y gestión deben ser abonados por la entidad bancaria, por lo que debe ser condenada a abonar otros 523,30 euros aparte de los concedidos en la recurrida, consecuencia ineludible de la declaración de un actuar abusivo por parte de aquella. Por su parte, la entidad demandada alega como motivos de su recurso: infracción del artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y del artículo 1.301 del Código Civil, toda vez que la acción ejercitada en la demanda está caducada; que la cláusula de gastos no genera desequilibrio, por lo que se infringe del artículo 82 del TRLGDCU; que los gastos notariales y registrales corresponden al obligado fiscal, con infracción del artículo 89.3 A) relacionado con las normas 6ª y 8ª de los anexos II de los Reales Decretos 1426 Y 1427 de 1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueba el Arancel de los Notarios y Registradores; respecto a los gastos de gestión la infracción del artículo 89.3 del TRLGDCU; y que los gastos de tasación corresponden al propietario, por lo que infringe el artículo 89.3 citado en relación con el artículo 3 dela Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, tras la reforma operada en el año 2007.
Por razones sistemáticas, analizaremos en primer lugar la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda reiterada en el recurso interpuesto por la entidad demandada.
Motivo del recurso que debe decaer. Y ello, porque la acción ejercitada en la demanda es una acción individual de nulidad y exclusión o cesación de la cláusula de gastos contenida en un préstamo hipotecario por abusiva, cláusula que tiene el carácter de una condición general de la contratación, y ello, con fundamento en los artículos 89, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
y artículo 8 de la LCGC. Normas que imponen como sanción la nulidad de pleno derecho de las mismas, de resultar acreditado su carácter abusivo; sanción también recogida en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. No siendo de aplicación el artículo 1.301 del Código Civil, relativo al ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, que no es el caso. De tal forma que, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, no cabe apreciar la caducidad de la acción ejercitada por ser dicha acción imprescriptible (por todas, STS 178/2013, de 25 de marzo ).
Seguidamente, se alega por dicha entidad, que la cláusula de gastos no genera desequilibrio e infracción del artículo 82 del TRLGDCU al realizar la Sentencia de instancia una interpretación errónea de dicho artículo, en la medida en que la cláusula objeto de autos no genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y ello porque existen normas que determinan quién debe pagar los gastos estipulados en la cláusula litigiosa y en segundo lugar porque no existe tal "importante desequilibrio en perjuicio de la actora y en contra de la buena fe", con cita de la Sentencia TJUE de 16 enero 2014 establece que, para que pueda haber un desequilibrio importante, el Juez nacional habrá de valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente y la Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, cuando establece que no se considerará que exista un desequilibrio importante cuando el Juez compruebe que el profesional podría estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Además, la mayoría de los gastos de la cláusula litigiosa vienen regulados por normativa imperativa.
El motivo ha de ser desestimado. Como recogimos en la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2017 (Rec. 468/17 ) y en la dictada el 3 de noviembre de 2017 (Rec. 530/17) en la que también fue parte la entidad Deutsche Bank, S.A.E ., la decisión de la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, se fundamenta en el art. 89 nº 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que lo que dice es que tienen la consideración de cláusulas abusivas las que impliquen "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables", y el propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, según reconoce dicha resolución judicial), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
Por lo tanto, de dicha normativa no se extrae la tesis sostenida en el recurso, por cuanto lo que no puede pretenderse es, so pretexto de que no exista norma que imponga el pago de gastos al empresario, que se repercutan por este motivo al...
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