SAP Asturias 303/2018, 16 de Julio de 2018
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2018:2272 |
| Número de Recurso | 273/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 303/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00303/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0001985
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000284 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Guillermo
Procurador: NATALIA CARUS FERNANDEZ
Abogado: LAURA DE PEDRO LAZARO
RECURSO DE APELACION (LECN) 273/18
En OVIEDO, a Dieciséis de julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 303/18
En el Rollo de apelación núm. 273/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 284/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Avilés, siendo apelante LIBERBANK, demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. URBANO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y asistido por la Letrada Sra. ALEJANDRA SEVARES CARAS; como parte apelada DON Guillermo, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. NATALIA CARUS FERNÁNDEZ y asistido por la Letrada Sra. LAURA DE PEDRO LAZARO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó sentencia en fecha 23.01.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Guillermo frente a Liberbank S.A, en relación al préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 9 de julio del 2003, y en consecuencia DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula quinta que impone al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales, gastos de tasación y gestoría relativos a las mismas, CONDENANDO a la demandada a eliminar la citada estipulación así como a reintegrarle lo abonado en aplicación de la misma. Sin imposición de costas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 09.07.18.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia en relación a la demanda sobre nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario, subsidiariamente, la acción de anulabilidad por haberse dado en la formalización del consentimiento vicios invalidantes y, también subsidiariamente responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales de lealtad, información y diligencia en la inclusión de la cláusula quinta derivados de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre D. Guillermo Y LIBERBANK SA., declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta que impone al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales, gastos de tasación y gestoría relativos a las mismas, condenando a la demandada a eliminar la citada estipulación así como a reintegrarle lo abonado en aplicación de la misma. Sin imposición de costas.
Rechazando la argumentación de la entidad demandada de hallarnos ante un préstamo inexistente, al haber sido cancelado que veta la posibilidad de examinar la abusividad alegada. Y entrando a examinar la cláusula litigiosa afirma el carácter omnicomprensivo de la misma, lo que le lleva a colegir la inexistencia de negociación y que se trata de cláusula prerredactada que le es impuesta al consumidor.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada reitera el argumento de la instancia en el sentido de que para poder entrar en la nulidad por abusividad de una cláusula deber ser requisito indispensable que el mismo tenga existencia real, por lo que si el contrato está ya extinguido, hablar de caducidad o prescripción de la acción, vicios del consentimiento, nulidad o anulabilidad solo tiene causa si existe dicha relación contractual. Y, de entrarse en el fondo, no cabe un pronunciamiento en abstracto sobre la declaración de nulidad por abusividad sino que debe fundamentarse la forma en que la misma ha sido aplicada. Y ello referido a los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación. Se impugna igualmente la condena a la devolución de las cantidades abonada en aplicación de la cláusula nula por cuanto el banco no ha percibido dichas cantidades, infringiendo el art. 219 LEC al no haber acreditado los importes reclamados.
Se reitera por la parte recurrente que no cabe declarar la nulidad por abusivas de unas cláusulas que disciplinaban un contrato ya consumado, como es el caso, puesto que se han abonado la totalidad de las cuotas hipotecarias.
Sobre este particular hemos de descartar que satisfecha la totalidad del préstamo con garantía hipotecaria, la acción para declarar la nulidad de algunas de sus cláusulas por abusivas haya desaparecido por caducidad o prescripción de la acción, dado que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta, por lo que las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad. Sobre este aspecto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: "Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles" ( STS 14 de marzo 2002 ). Y también: "las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad "( STS 21 de enero de 2000 ). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso".
En general la jurisprudencia no ha dudado considerar imprescriptible la acción si concurre nulidad. Explica la STS 19 noviembre 2015 que "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible".
El art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula. El motivo, por ello, se desestimará, lo que permite abordar la cuestión de fondo.
El motivo, por ello, se desestima, lo que permite abordar la cuestión de fondo.
La sentencia no atribuye al Banco la carga impositiva, de manera que ese es pronunciamiento que no le afecta desfavorablemente y que el apelante carece de derecho a recurrir pues así se desprende del artículo 448 de la LEC .
Del mismo modo diremos que la regla general del artículo 1303 del Cc . no desvirtúa la aplicación de los artículos 1.145 y 1.158 del Cc . de los que resulta el derecho de quien pagó a repetir contra el verdadero deudor, o al reembolso de lo pagado en exceso, supuesto de que se tratara de deuda solidaria de ambos frente al acreedor; de ahí que la condena a la restitución de lo abonado por el consumidor al gestor, notario o registrador por cuenta de ambos sea conforme a derecho y se confirme el planteamiento de la sentencia de instancia.
En la sentencia dictada se prescinde, tal como ha puesto de relieve por la recurrente, de la diferente perspectiva desde la que debe abordarse una acción colectiva de cesación de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquella, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos...
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