AAP La Rioja 60/2018, 31 de Mayo de 2018
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2018:290A |
| Número de Recurso | 59/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 60/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00060/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0000462
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000003 /2016
Recurrente: REAL STATE AGENT, S.L.
Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO
Abogado: BEGOÑA SANZ GOMEZ
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: GABRIEL FERNANDO JIMENEZ CAMPILLO
A U T O nº 60 de 2018
ILMOS/AS SRES/AS
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
En Logroño, a 31 de mayo dos mil dieciocho.
Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 5 de Logroño en fecha 5 de diciembre de 2016 se dictó auto, cuya parte dispositiva acuerda desestimar la oposición planteada por REAL STATE AGENT, S.L y declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada.
Por la parte ejecutada REAL STATE AGENT, S.L. se interpuso recurso de apelación contra este auto, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 solicitando prueba en segunda instancia; de este recurso se dio traslado a la parte contraria REAL STATE AGENT, S.L que formuló oposición; después se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Por providencia de 28 de febrero de 2018, y en virtud del Acuerdo de esta Audiencia Provincial 23 de marzo de 2017, acerca de posible suspensión de los procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos contra consumidores por razón de la presentación por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el TJUE en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, se dio traslado a las partes para alegaciones sobre posible suspensión. Después de realizadas las alegaciones de las partes, a la vista de las mismas, se dictó providencia de 22 de marzo de 2018 en la que se acordó señalar para deliberación votación y fallo del recurso. La fecha de deliberación votación y fallo quedó fijada definitivamente par el día 3 de mayo de 2018.
La providencia de 22 de marzo de 2018 fue recurrida en reposición por la ejecutada apelante REAL STATE AGENT, S.L, recurso que fue desestimado por Auto de esta Sala de 23 de abril de 2018 .
Por auto de 2 de mayo de 2018 se acordó inadmitir toda la prueba solicitada para segunda instancia pro la ejecutada REAL STATE AGENT, S.L., decisión que fue recurrida en reposición, a cuya estimación se opuso la parte apelada, dictándose Auto con fecha 31 de mayo de 2018 desestimando dicho recurso.
El día 3 de mayo de 2018 tuvo lugar la deliberación votación y fallo del recurso.
En fecha 4 de mayo de 2018 se presentó en esta Sala y en este Rollo de apelación 59/17 un escrito por DON Germán y DON Guillermo solicitando que se les tuviera por personados en el procedimiento y que se suspendiera su tramitación.
Por Auto de fecha 10 de mayo de 2018 se acordó no haber lugar a tener por personados a DON Germán y DON Guillermo .
Ha sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD, que expresa el parecer de esta Sala.
PLANTEAMIENTO GENERAL.-Se alza la ejecutada REAL STATE AGENT, S.L contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de fecha 5 de diciembre de 2016 que desestimó la oposición que formuló dicha parte y acordó continuar la ejecución.
Sistematizando los motivos que esgrime el recurso, podemos decir que son, en resumen, los siguientes:
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Falta de legitimación activa de la ejecutante CAIXABANK,S.A. ( alegación quinta, folio 32 y siguientes del recurso, folio 240 vuelto de autos).- Por motivos lógicos de sistemática procesal, será el primer motivo cuyo estudio abordaremos.
Alega el apelante, en sustancia, que la hipoteca consta inscrita a favor de "LA CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA(LA CAIXA)", Fundación Bancaria "Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona", entidad mercantil independiente de "CAIXABANK, S.A. " en el Registro Mercantil de Barcelona, tomo 42.657, folio 33, hoja B-41232, inscripción 109a y con número de identificación fiscal A-08663619, que a su vez está autorizada a utilizar los nombres comerciales de "CAIXABANK" y LA CAIXA, titulares de la fundación, y que adquirió los activos financieros de "LA CAIXA", pero no del derecho de la garantía hipotecaria, y a pesar de que así lo manifieste mediante certificado unilateral, que no acredita "CAIXABANK SA" no está subrogada conforme lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios.
Alega la apelante REAL STATE AGENT, S.L que la legitimación para interponer el procedimiento ejecutivo y conforme la disposición de fecha 15/7/2016, en unificación de criterios civiles de la "AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA", establece que la entidad legitimada para proceder a la ejecución es el que tiene inscrita el derecho en el Registro de la Propiedad, y este no es "CAIXABANK. S.A.", que es lo que también se desprende del artículo 685 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Sostiene también el recurrente que lo manifestado por CAIXABANK, en referencia a la titulación del crédito, con su certificado, no puede ser tenido en cuenta, porque no hace más que defender sus propios intereses, de una forma fácil y simple. Considera la recurrente que únicamente puede tener la certeza de las titulaciones de los activos financieros hipotecarios, "LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV)", a quien la ejecutada REAL STATE AGENT, S.L se dirigió y resultó imposible acceder a la prueba.
Considera que "Real State Agent SL", firma con "LA CAIXA" un crédito hipotecario, en la forma que la "CAIXA" tenía establecido, por tratarse sin duda de un documento de adhesión, de interés variable, y como "como crédito abierto", es decir, de la parte amortizada, el hipotecado, podrá disponer de ciertas cantidades que a su vez se sumaban a la deuda pendiente, según las condiciones establecidas en el título de hipoteca, y se controla mediante una cuenta mercantil llamad de crédito, de uso exclusivamente para conocimiento de saldos, y que además sólo conoce la propia CAIXA., lo que no era ni se pretendió, ni se hizo y es lo que el auto da a entender, es que "LA CAIXA" contrató, con la indicada sociedad apelante, una póliza de crédito, de libre disposición y como garantía del capital pendiente una hipoteca. Se trata sin lugar a dudas de una hipoteca minutada por "LA CAIXA " redactada por sus servicios jurídicos del modelo de crédito abierto, que dejo de serlo, en base a la novación de la hipoteca de fecha 8/8/2008 efectuada por "LACAIXA", y no por "CAIXABANK, S.A.", el AUTO, cambia el significado de crédito hipotecario abierto por de una póliza de crédito al comercio, entendiendo que todo el fundamento de derecho cuarto no está en el contenido de los hechos y derechos de la propia ejecución hipotecaria, ni de los títulos de hipoteca.
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Alega que se ha incumplido por la ejecutante la cláusula o pacto de liquidez de la escritura pública de préstamo hipotecario que constituye el título mediante el que actúa la ejecutante. Alega que la intervención del fedatario público no acredita que la liquidación aportada por la parte ejecutante es la que se ha efectuado en la forma pactada por las partes, simplemente reproduce lo que le exhibe el ejecutante. Por ello el fedatario público emplea casi siempre la expresión "a mi juicio", para cumplir ''formalmente" con el cometido que le requiere. Entiende que el Juzgado de instancia sin tener en cuenta las legaciones de REAL STATE AGENT,
S.L en la oposición a la ejecución ha dado por buenas las acreditaciones de la parte ejecutante en cuanto a que ha considerado que la liquidación de la deuda se ha efectuado correctamente. Alega en síntesis que la ejecución, la liquidación de la deuda por la que reclama no se ha efectuado conforme lo convenido por las partes en el momentos de la suscripción del contrato depresivo con garantía hipotecaria. Invoca el control de incorporación del artículo 7 de la LCGC y alega que, la cláusula relativa al pacto de liquidez debe reputarse nula y sin efecto.
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Invoca la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado porque entiende que es abusiva, e invoca la sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2013, relativa a consumidores.
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Alega la nulidad de la cláusula de intereses y de los límites de aplicación de los mismos en el contrato de préstamo hipotecario, haciendo profusas referencias, como ya ha quedado dicho, a las clausulas suelo-techo. De nuevo invoca su carácter de consumidor .
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Lega que es nula por abusiva, la cláusula de interese moratorios, sosteniendo que debe aplicarse una moderación del interés . Solicita la aplicación de la cláusula " rebus sic stantibus" para restablecer las prestaciones de las partes de un modo equitativo.
La parte ejecutante se opone al recurso.
LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA EJECUTANTE CAIXABANK,S.A.-Sobre esta cuestión, no podemos sino citar, asumir y dar por reiterados los argumentos que ya expusimos en nuestro Auto de la Audiencia Provincial de la Rioja 145/16 de 2 de diciembre de 2016 ( ROJ: AAP LO 7/2016
- ECLI:ES:APLO:2016:7 A ), en el cual, respecto de una alegación similar en la que también se cuestionaba la legitimación activa de la entidad ejecutante por no aparecer inscrita a su favor la hipoteca, se concluía que la ejecutante se subrogó por sucesión universal en el patrimonio de la inicial acreedora...
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