SAP Alicante 202/2018, 7 de Mayo de 2018
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2018:1618 |
| Número de Recurso | 38/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 202/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 38 (M-23) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1448/16
JUZGADO Primera instancia nº 7 Alicante
SENTENCIA NÚM. 202/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a siete de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Alicante con el número 1448/16, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Popular Español S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigido por el Letrado D. Demetrio Madrid Alonso; y como parte apelada la demandante, Dª. Amparo, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora Hernáiz y dirigida por el Letrado D. José Alfonso Jurado Ruiz, que ha presentado escrito de oposición.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 1448/2016 del Juzgado de Primera Instancia num. Siete de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 1 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : "Que estimando la demanda interpuesta por D. Amparo, representada por el procurador Sra. Zamora Hernáiz y asistida de Letrado D. José Alfonso Jurado contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por el Procurador Sra. Fuentes Tomás y asistida del letrado d. Demetrio Madrid, debo declara y declaro la nulidad de la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de las escrituras de préstamo hipotecario y novación aportadas como documento n.º 2 de la demanda y, debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula y a restituir a la actora la cantidad correspondiente a las sumas percibidas en exceso desde la constitución del préstamo hipotecario (26-5-2010) hasta la fecha actual, como consecuencia de la anulación de la cláusula suelo. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 17 de enero de 2018 donde fue formado el Rollo número 38/M-23/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
La Sentencia de instancia declara, en relación al contrato de préstamo hipotecario a interés variable de fecha 26 de mayo de 2010, la nulidad de la cláusula de límite a la variabilidad del tipo de interés variable -cláusula suelo-, condenando a la restitución en los términos que fija, tomando en consideración la doctrina de retroacción de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.
En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la entidad prestamista, el Banco Popular, planteando un primer motivo por infracción procesal -defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación al art. 219 LEC-, uno segundo relativo al efecto retroactivo de la nulidad y, finalmente, lo relativo a la transparencia de la cláusula declarada nula en relación a la prueba practicada en el proceso.
Analizaremos de modo separado, cada uno de motivos explicitados en el recurso en los siguientes razonamientos jurídicos.
Plantea en primer la entidad apelante excepción por defecto en el modo legal de proponer la demanda por pretensión ilíquida e indeterminación de la cuantía reclamada por infracción del art. 219 LEC al efectuar pretensión con reserva de liquidación a futuro.
Señala el apelante que en el suplico la parte actora se limita a solicitar la devolución del exceso de intereses cobrado desde el día 9 de mayo, sin especificar de qué cantidades se trata y sin aportar ningún cálculo a pesar de ser su carga la petición y la prueba, razones por la que debe desestimarse la pretensión de condena a la devolución de cantidades.
Posición del Tribunal.
Lo que en esencia plantea la entidad recurrente es si la solicitud de devolución de las cantidades percibidas por la demandante en aplicación de la cláusula declarada no debería estimarse con fundamento en la infracción del art. 219 LEC.
Sobre tal cuestión, justifica la STS 12 enero 2012 la posibilidad de interpretar el art. 219 en relación al art. 24 CE y permitir, por tanto de manera más laxa, la determinación del importe cuantitativo en ejecución de sentencia con los siguientes argumentos: " y asimismo el art. 219 LEC, que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación, y solo admite la remisión a ejecución cuando la liquidación consista en una sencilla operación aritmética. Sin embargo, el contenido dedichos preceptos debe ser matizado. El propio art. 210.4º se refiere a "en su caso" y en cuanto a la disposición sobre sentencias con reserva de liquidación (ex art. 219) ya dice la E. de M. de la LEC "que se procura restringir alos casos en que sea imprescindible", lo que no cabe identificar de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética. Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulacionesque prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC1881, precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo "in re ipsa"), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pue sincluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de
sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos-y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigirla cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión,y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 ; 2 de marzo de 2009 ; 9 de diciembre de 2010 ; 23 de diciembre de 2010 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 ; 17 de junio de 2010 ; 20 de octubre de 2010 ; 21 de octubre de 2010 ; 3 de noviembre de 2010 ; 26 de noviembre de 2010 ), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y...
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SAP Alicante 534/2019, 23 de Abril de 2019
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