SAP Las Palmas 175/2018, 11 de Abril de 2018
| Ponente | MIGUEL PALOMINO CERRO |
| ECLI | ES:APGC:2018:1076 |
| Número de Recurso | 164/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 175/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000164/2017
NIG: 3502341120150000605
Resolución:Sentencia 000175/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000108/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Apelado: BANKIA, S.A.; Abogado: Maria Jose Cosmea Rodriguez; Procurador: Joaquin Maria Jañez Ramos
Apelante: Crescencia ; Abogado: Santiago Jose Castellano Rodriguez; Procurador: Agustin Daniel Quevedo Castellano
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Carlos Augusto García Van Isschot
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de abril de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 164/2017, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 108/2015 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Santa María de Guía, siendo apelante DOÑA Crescencia, representada por el procurador don Agustín Daniel Quevedo Castellano y defendida por el letrado don Santiago José Castellano Rodríguez, y apelada BANKIA SA, representado por el procurador
don Joaquín María Jáñez Ramos y asistida por la letrada doña María José Cosmea Rodríguez, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia dice
Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la demandante Dña. Crescencia contra la demandada BANKIA, S.A., imponiendo a aquélla las costas procesales.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2018.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
Solicitada la declaración de nulidad, por su condición abusiva, de las cláusulas que en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por las partes en fechas 11 de noviembre de 2005 y 9 de noviembre de 2007 fijaban un interés remuneratorio (TAE) de 3,7% y 4,39%, respectivamente, siendo el segundo producto de una novación modificativa del primero, el juzgado a quo desestimó la pretensión al no compartir con la demandante la tesis expuesta por esta en su demanda de que dichas cláusulas conformaban una limitación a la baja del tipo pactado de interés -cláusula suelo- y considerar que tales tipos no eran más que el interés remuneratorio pactado como tipo fijo.
El recurso de apelación no se pronuncia sobre el contenido de lo expuesto en la resolución recurrida y, sin embargo, insta su revocación aduciendo que el interés fijado en los contratos de referencia contravino los Acuerdos del Consejo de Ministros de 13 de octubre de 2005 y de 30 de marzo de 2007 en virtud de los cuales el tipo de interés que se podía fijar en los contratos celebrados al amparo del Real Decreto 1/2002 de 11 de enero sobre medidas de financiación de actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo del Plan 2002-2005 era respectivamente del 2,95% y del 4,30%. Ello comporta, a su juicio, la nulidad de la cláusula por contravención de norma imperativa, que puede apreciar el tribunal "aunque no se hubiera alegado o se hubiera efectuado con deficiencias de carácter formal". Nulidad a la que, por otro lado, puede llegarse aplicando el principio de equidad en su más pura concepción aristotélica, citando la "Ética a Nicómaco".
La parte demandada se opone a esta pretensión al considerar que constituye un cambio de argumentación en relación con el contenido de la demanda que no lo tolera nuestra legislación civil.
Aun cuando el suplico del escrito que formula el recurso de apelación no concreta el exacto pedimento que por su cauce se insta, entendemos que no puede ser distinto al pretendido en la primera instancia y que no es otro que la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio.
Sin embargo, el motivo de nulidad que invoca en esta segunda instancia es radicalmente distinto al formulado en la primera, conculcando de tal modo lo previsto en el artículo 458 de la LEC . Como decíamos en nuestra sentencia de 28 de julio de 2014 -Rollo 398/2013 - ya
...lo ha señalado esta Audiencia Provincial en varias ocasiones, tales como la sentencia de la Sección 4ª de 10 de mayo de 2010 -EDJ 2010/273218-, que remite a otras de 27 de enero de 2009 y de 19 de enero de 2010 y que dicen: "El propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente rechazando la posibilidad de alegaciones nuevas; y así la STS de 28-7-2006 EDJ 2006/265959 señala que el examen de cuestiones nuevas, no propuestas en el período de alegaciones, vulneraría los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, produciendo indefensión en la otra parte (glosa Ss. T.S. 30-3-2001 EDJ 2001/6267, 31-5-2001 EDJ 2001/6634, 23-5-2002 EDJ 2002/16912, 21-3-2003 EDJ 2003/6484, 27-5-2004 EDJ 2004/51814, 3-6-2004 EDJ 2004/51830, 25-2-2005 EDJ 2005/23799, 31-3-2005 EDJ 2005/37416 y 15-4-2005 EDJ 2005/40615). En efecto, es copiosa la doctrina que pregona que, en virtud del principio de preclusión, las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 EDJ 1993/8116 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 EDJ 1995/1163); no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por esta (Ss. T.S. 15-4-1991,
14-10-1991, 28-1-1995 EDJ 1995/50, 28-11-1995, 23-11-2004 EDJ 2004/183457); implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E . al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 EDJ 1993/3339, que cita las de 5-11-1991 EDJ 1991/10445, 20-12-1991 EDJ 1991/12162, 18-6-1990 EDJ 1990/6462, 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 EDJ 1995/1562). En análogo sentido Ss. T.S. 7-5-1993 EDJ 1993/4297, 2-7-1993 EDJ 1993/6566,...
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