STSJ País Vasco 1132/2009, 12 de Mayo de 2009
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2009:2162 |
| Número de Recurso | 608/2009 |
| Número de Resolución | 1132/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 DE MAYO DE 2009.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Covadonga y INSS contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha treinta y uno de Octubre de dos mil ocho, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Covadonga frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- D. Covadonga con DNI NUM000 convivía de forma análoga a la conyugal con D Luis de cuya unión nacieron dos hijos, el 1-2-2002 y el 22-7-04, habiendo convivido durante más de 10 años, estando empadronados desde febrero de 1998 en el mismo domicilio.
Dicha unión no estaba inscrita en el registro de parejas de hecho.
Luis falleció el 7 de enero de 2008 en accidente de tráfico al regresar del trabajo. Los ingresos de la actora son inferiores al 50% de la suma de ingresos de causante y solicitante.
La actora solicita al INSS pensión de orfandad y de viudedad, siendo resuelta favorablemente la pensión de orfandad para ambos hijos en cuantía de 170,02 euros/ mes por hijo y desfavorablemente la solicitud de pensión de viudedad, por no haberse constituido formalmente la pareja de hecho, así como la solicitud de acrecimiento de la pensión de orfandad a favor de los hijos. La pensión de viudedad ascendería a 354,26 euros al mes, el acrecimiento de la pensión de orfandad supondría unapensión mensual para cada hijo de 366,53 euros con fecha de efectos de 1 de febrero de 2008.
Intentada reclamación previa frente a la denegación la misma fue desestimada por Resolución del INSS de 23.04.08".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Covadonga frente al INSS Y TGSS reconociendo el derecho de acrecimiento de la pensión de orfandad de los dos hijos de aquella con una cuantía mensual por cada hijo de 366,53 euros y fecha de efectos desde el 1 de febrero de 2008".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte recurrida.
El 4 de marzo de 2009 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 5 de mayo siguiente.
D. Luis falleció el 7 de enero de 2008 en accidente de tráfico cuando regresaba del trabajo. A la sazón y desde hacía más de diez años, convivía con Dª Covadonga en forma análoga a la conyugal, con dos hijos comunes nacidos el 1 de febrero de 2002 y 22 de julio de 2004, estando empadronados en el mismo domicilio desde febrero de 1998 pero sin estar inscritos como pareja de hecho, siendo los ingresos de él superiores a los de ella. Pidió ésta al INSS prestaciones por la muerte de su pareja, denegándose la pensión de viudedad por la falta de constitución formal como pareja de hecho, sin que su importe (354,26 euros/mes) acreciera la pensión de orfandad que sí reconoció a los hijos, por importe de 170,02 euros/mes a cada uno de ellos, con efectos del 1 de febrero de 2008. Disconforme con esa denegación y, en su defecto, falta de acrecimiento, tras agotar sin éxito la vía previa, demandó el 5 de junio de 2008 que se reconocieran esos derechos. La sentencia dictada el 31 de octubre siguiente ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda, condenando al INSS a pagar las pensiones de orfandad en cuantía de 366,53 euros/mes.
Pronunciamiento que tanto Dª Covadonga como el INSS recurren en suplicación, ante esta Sala, en defensa de sus posiciones principales mantenidas en juicio, articulando ambos un único motivo, al amparo del art. 191-c) del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en los que, con rica argumentación, denuncian: a) la demandante: que la denegación de la pensión de viudedad infringe los arts. 9-2, 14, 32 y 39 de nuestra Constitución (CE ) y el art. 174-3 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en su redacción dada por Ley 40/2007, de 4 de diciembre , al interpretar de forma acumulativa los requisitos de convivencia e inscripción registral previstos en este último precepto para causar derecho a pensión de viudedad el miembro superviviente de una pareja de hecho (cuando son opciones alternativas) y en términos que, además: 1) no se ajustan a la finalidad protectora de estas parejas que preside la Ley 40/2007 ; 2) suponen una diferencia de trato no justificada con lo que habría sucedido si su pareja hubiera fallecido ocho días antes (derecho a la pensión, al no exigirse inscripción registral para los fallecidos antes del 1 de enero de 2008); 3) no protege adecuadamente a este tipo de familias, contraviniendo el art. 39 CE ; 4) desconoce que el derecho a contraer matrimonio que reconoce el art. 32 CE incluye el de no contraerlo; y 5) no se ajusta a una actuación de los poderes públicos propia del mandato del art. 9-2 CE ; b) el INSS: que el reconocimiento del derecho a acrecer la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad es contrario a lo dispuesto en el art. 17-2 de la OM de 13 de febrero de 1967 , en relación con el art. 175-1 LGSS y la disposición adicional 5ª de la Ley 40/2007, ya que desde el 1 de enero de 2008 , con la vigencia de esta última norma, el derecho de acrecimiento queda reservado a los supuestos de orfandad absoluta, no pudiendo aplicarse ya la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 154/2006, de 22 de mayo , siendo contrario al principio de igualdad que se reconozca ese derecho si no se causa pensión de viudedad por ser pareja no constituida formalmente como tal, cuando no se causa si la pensión de viudedad se niega, por ejemplo, por no reunir el causante el período de carencia o por estar divorciada o separada judicialmente y no haber supuesto la muerte de aquél la extinción de pensión compensatoria.
Ambos recurrentes han impugnado el recurso de su adversario.
Razones de método imponen que demos respuesta primeramente al recurso de la demandante, ya que su éxito condiciona la respuesta a dar al del INSS.
A) La Ley 40/2007, de 4 de diciembre , ha introducido importantes reformas en nuestro sistema de seguridad social, entre las que tiene notable entidad la referida a la pensión de viudedad y, dentro de ella, la relativa al campo de sus beneficiarios, en la que junto a otras modificaciones que no son del caso comentar ahora, introduce la novedad, por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico, de permitir su acceso a un colectivo que hasta entonces tenía vetada esa protección: los miembros supervivientes de una pareja de hecho. Ahora bien, el modo en que ha regulado el acceso a la misma de dicho sector de población pone de manifiesto que la puerta de esa protección no ha quedado abierta en igualdad de condiciones con las del miembro superviviente de un matrimonio, sino en forma mucho más restringida, de tal manera que únicamente incluye a una reducida parcela del campo de las parejas de hecho .
En efecto, lo primero a tener en cuenta es que contempla dos regímenes diferentes, de los cuales uno puede calificarse como ordinario, resultando de aplicación a los casos de fallecimientos acaecidos a partir del 1 de enero de 2008 (fecha de entrada en vigor de dicha Ley), mientras que el otro está previsto para los supuestos de muerte anterior a esa fecha y el propio legislador lo describe como un régimen excepcional (que, como tal, nunca puede ser objeto de interpretaciones extensivas).
El régimen ordinario , regulado en el art. 174-3 LGSS (en su redacción dada por el art. 5-tres de esa Ley ), da protección únicamente a quienes reúnan estos requisitos además de los de alta y/o cotización exigibles al sujeto causante fallecido: a) que no mantengan vínculo matrimonial con otra persona; b) que no estén impedidos para casarse (requisito que no hace superfluo el anterior, ya que no debe olvidarse que en materia matrimonial rige la ley personal, que en diversos países permite la coexistencia de varios vínculos matrimoniales); c) que mantuvieran, al tiempo del óbito, una convivencia estable, notoria e ininterrumpida de al menos cinco años, acreditada mediante certificado de empadronamiento; d) que estén formalmente constituidos como pareja de hecho con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento, entendiendo por tal: 1) en los casos de Comunidades Autónomas con derecho civil propio, el modo en que éste las configure y acreditada en los términos previstos en su legislación específica; 2) en el resto de Comunidades Autónomas (o en aquéllas si no tuviesen regulación singular de las parejas de hecho), mediante inscripción en registros específicos del lugar de residencia (sean de la Comunidad Autónoma o del Ayuntamiento) o mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja; e) que los ingresos (computados en los mismos términos en que se tienen en cuenta para causar derecho al complemento por mínimos en pensiones de seguridad social) del miembro superviviente en el año natural anterior a la muerte de su pareja reúnan una de estas dos circunstancias: 1) que no hayan alcanzado: 1-a) si tienen hijos comunes con derecho a...
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