SAP Guipúzcoa 165/2009, 12 de Mayo de 2009
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2009:476 |
| Número de Recurso | 1033/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 165/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 165/09
ILMOS. SRES.
Dña. VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dña. Mª JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de Mayo de dos mil nueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Sumario Nº 1/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Azpeitia, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en el que figura como acusado Jose Francisco , nacido el 25 de julio de 1956 en Donostia-San Sebastián, hijo de Esteban y de Esperanza, con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Lezaun y defendido por el Letrado Sr. Goñi Zabala, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Doña. María José Rúa Portu.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSE BARBARIN URQUIAGA.I.-ANTECEDENTES DE HECHO
.PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado dentro del art. 368 C.P . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante prevista en el art. 369.4 del C.P . de los que consideraba responsable al acusado, para quién solicitó la imposición de la pena de once años de prisión, multa de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, de nueve meses de duración, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales.
La defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado.
Tras el acto del juicio oral introdujo algunas modificaciones en su escrito de calificación provisional, en el sentido siguiente:
En la conclusión primera, añadio que " en el momento de los hechos, el acusado era consumidor habitual y excesivo de alcohol y cocaína. "
En la conclusión cuarta, de forma alternativa, solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P . y además, la atenuante analógica de dilaciones indebidas, prevista y penada en el art. 21.6 del C.P , apreciable también como muy cualificada.
En la conclusión quinta, de forma alternativa, solicitó la imposición para su defendido, por el tipo básico previsto y penado dentro del art. 368 del C.P. con la concurrencia de las dos atenuantes antedichas, de forma muy cualificada, de la pena de un año de prisión, más multa y las accesorias legales.
El acto del juicio oral ha tenido lugar los días 22 de Abril y 6 de Mayo del 2009, y en el mismo, se han celebrado las pruebas consistentes en interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.
II.- HECHOS PROBADOS
.PRIMERO.- Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales regentaba en Febrero del 2004, el establecimiento comercial "Motos Azkue", situado en la calle Zehar nº2 de la localidad de Zarauz, (Guipúzcoa). Este local tenía como objeto social la venta y reparación de motocicletas y ciclomotores, así como la venta de objetos relacionados con los mismos, y en el mismo el acusado realizaba también plurales actos de distribución de sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína, a cambio de dinero.
A tal efecto, a comienzos del mes de Febrero del año 2004, los agentes de la Ertzaina con nº profesional NUM001 y NUM002 , ante las severas sospechas que tenían de que el acusado, podía estar realizando actos de venta en el local de sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína, montaron un dispositivo policial de vigilancia sobre la persona del acusado y sobre su local de negocio.
En el curso de este dispositivo los agentes pudieron comprobar que del referido taller entraba y salía gente que era conocida de los mismos por ser consumidores de sustancias estupefacientes de la localidad de Zarauz, que permanecían poco tiempo en el local y que salían sin portar ningún objeto aparentemente relacionado con la actividad del local, y de los cuales además los agentes sabían que no tenían motocicleta.
En fecha 19 de Febrero del 2004, Ernesto , quién también era conocido de los agentes por ser consumidor de sustancias estupefacientes de la localidad de Zarauz, entró en el local, y Jose Francisco le vendió un gramo de cocaína a cambio de 25 euros. Al poco rato, salió del local, sin haber realizado actividad aparentemente relacionada con el objeto social del taller, porque no tenía moto y sin portar ningún tipo de objeto procedente del negocio.
Al día siguiente, en concreto, el día 20 de Febrero del 2004, sobre las 17.10 horas, de nuevo Ernesto , esta vez acompañado de otra persona, tambien conocido consumidor de la zona, a la sazón su primoFaustino , apareció en el lugar. Tras esperarle Faustino en el exterior, Ernesto se introdujo de nuevo en el taller, y compró a Jose Francisco un gramo de cocaína, a cambio de 50 euros.
Una vez en el exterior, Ernesto y su primo abandonaron el lugar en dirección a la Calle Bizkaia.
En este momento, el agente nº NUM001 se decidió a intervenir y realizó un cacheo superficial a esta persona y a su acompañante.
En el primer cacheo no les encontró nada, les manifestó que iban a acudir a Comisaría para realizarles un registro más exhaustivo, momento en el que Ernesto entregó la bolsita de plástico de color blanco y verde que tenía escondida entre sus ropas conteniendo sustancia en polvo de color blanco, cocaína, que acababa de comprar a Jose Francisco .
Ante esta información, los agentes se personaron en el interior del taller, sobre las 17. 45 horas del mismo día 20 de Febrero del 2004, y comunicaron al acusado su detención, siendo trasladado a dependencias policiales.
En fecha 21 de Febrero del 2004, es decir, al día siguiente, en virtud del consentimiento prestado por el acusado, los dos agentes realizaron una entrada y registro en el referido taller y localizaron, en la parte saliente de un bidón, a la vista, una bolsa de plástico, del centro comercial "Eroski", de color blanco y verde, hecha jirones
Dentro del propio taller, en un armario, ocultas dentro de un trozo de goma espuma de color amarillo, encuentraron diez bolsitas de plástico de color blanco y verde, conteniendo en su interior sustancia en polvo de color blanco, cocaína, cuyo destino era la transmisión a terceras personas.
Tanto la sustancia incautada a Jose Francisco como a Ernesto , una vez analizadas han resultado ser cocaína, con peso de 8,10 gramos, y riqueza de 40, 3 % expresado en base, y piracetam; y 0,77 gramos, y riqueza del 41,6% expresado en base y piracetam, respectivamente.
El valor en el mercado de estas sustancias, es de 409, 30 euros y 40,16 euros respectivamente.
En fecha 21 de Febrero del 2004, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia, Guipúzcoa, inició judicialmente estas actuaciones.
En igual fecha se recibiò primera declaración al detenido, y se acordó su prisión privisional eludible bajo fianza de 5000 euros. El acusado quedó en libertad, previa prestación de fianza, en virtud de resolución de fecha 23 de Febrero del 2004.
En virtud de providencia de fecha 25 de Febrero del 2004, la Juez de Azpeitia nº1 acordó que se oficiase a la Ertzaintza de Zarautz a fin de que informe sobre el efectivo envio de la droga para su pesaje, análisis y valoración en el mercado a la Subdelegación de Sanidad de Guipúzcoa, y que su posterior resultado sea remitido a este Juzgado.
La Comisaría de la Ertzaintza de Zarauz, remite comunicación informando de la efectiva remisión de la sustancia, para su análisis y pesaje, a la Sudelegación de Sanidad de Guipúzcoa, en fecha 2 de Marzo del 2004.
La causa se paraliza hasta el 21 de Abril del 2004 , fecha en la que la nueva Juez que sirve en Azpeitia, dicta providencia de unión la documentación recibida en la causa.
De nuevo se paraliza la causa hasta el 13 de Enero del 2005 , es decir, casi nueve meses, momento en el que Juez distinta de la anterior dicta providencia reiterando el oficio a la Comisaría de la Ertzaintza para que remitan a la mayor brevedad posible, el informe que aún se encuentra pendiente en relación al análisis, pesaje, valoración y posterior destrucción de las sustancias intervenidas al imputado, o que en caso contrario, informen sobre las causas que motivan esta demora.
La Ertzaintza remite comunicación en fecha 25 de Enero del mismo 2005, informando de que la sustancia se encuentra pendiente de análisis en los laboratorios de Guipúzcoa.
Tras unirse la anterior comunicación en virtud de providencia de fecha 31 de Enero de 2005, se recibe informe de análisis, pesaje y valoración de la sustancia en el Mes de Marzo del 2005, su contenido es unido a la causa en virtud de providencia de fecha 22 de Marzo del 2005.A instancias del Ministerio Fiscal, se dicta providencia en fecha 14 de Abril del 2005, interesando que la Subdelegación de Gobierno de Guipúzcoa emita informe haciendo constar el porcentaje de variabilidad de error de la analítica.
La Subdelegación remite idéntico informe en Mayo del 2005, por lo que se reitera la solicitud en virtud de providencia de fecha 16 de Mayo del 2005.
La respuesta de la Subdelegación se produce en fecha 20 de Junio del 2005, pero el contenido de este informe no es unido hasta fecha 13 de Octubre del 2005, quedando la causa de nuevo paralizada cerca de cuatro meses.
Se realiza traslado al Ministerio Fiscal para que informe del trámite a seguir, y tras el informe del Ministerio Fiscal que entra en el Juzgado de Azpeitia en fecha 11 de Noviembre del 2005 , no es hasta un mes después, el 19 de Diciembre del 2005 , cuando el Juzgado dicta auto de transformación de diligencias previas en procedimiento...
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