SAP Las Palmas 53/2009, 8 de Mayo de 2009
| Ponente | PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES |
| ECLI | ES:APGC:2009:1335 |
| Número de Recurso | 14/2008 |
| Número de Resolución | 53/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
ROLLO: 14/2008
Juzgado de Instrucción: nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria
SUMARIO: nº 3/08
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Magistrados:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz
Don Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de Mayo de dos mil nueve.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por delito contra la salud pública, contra Erasmo , con DNI NUM000 , representado por la Procuradora Doña Palmira Cañete Abengoechea y asistido por el Letrado Don Mariano del Río Alonso, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, 369.14º y 374 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 12 años de prisión y multa de 3.000 euros, e inhabilitación absoluta por el periodo de condena privativa de libertad e inhabilitación especial para el ejercicio de industria y comercio relacionado con la hostelería por periodo de cinco años, y pago de costas.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al considerar que la tenencia de cocaína intervenida está exenta de punibilidad al no estar orientada al tráfico, sin que en cualquier caso resulte de aplicación la medida 2ª contemplada en el art.369.2 del C. penal .
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, como consecuencia de una llamada anónima recibida el pasado siete de Marzo de 2.008, a eso de las 20 horas, se desplazaron al bar denominado Seneca, sito en la calle Virgen de Loreto de la localidad de Las Palmas de GC, encontrándose en aquel lugar el acusado Erasmo , nacido el 26 de Diciembre de 1.980 y sin antecedentes penales, quien estaba ubicado detrás de la barra.
Una vez allí, uno de los agentes integrados en el dispositivo policial desplegado al efecto, se situó discretamente en el interior del recinto mencionado y observó como el acusado entregaba a una persona no identificada una bolsita termosellada con sustancia blanca en su interior a cambio de 15 euros. Seguidamente, y después de salir el citado agente al exterior y dar aviso a sus compañeros, se procedió, a eso de las 21 horas 30 minutos, a llevar a cabo la actuación policial durante la cual aprehendieron en poder del acusado y bajo su control 89 envoltorios de plástico y cerrados, distribuidos en tres tubos amarillos, en cuyo interior había una sustancia blanca que resulto ser cocaína, cuyo destino, con total desprecio y falta de miramiento hacia la salud ajena, pretendía ser el hacerla llegar a terceras personas.
El peso bruto de las bolsas intervenidas ascendía a un total de 21,94 gramos y el peso neto de la cocaína intervenida a 18,10 gramos, siendo su riqueza del 21,40%. La referida sustancia en el mercado ilícito hubiese adquirido un valor aproximado de 800 euros.
Además, de la sustancia tóxica referida se intervino por la policía un total de 10.124, 10 euros, distribuidos de la forma siguiente: dos billetes de 500 euros, un billete de 100 euros, 34 billetes de 50 euros, 222 billetes de 20 euros, 218 billetes de 10 euros, 30 billetes de cinco euros y 554,10 euros en monedas.
El recinto antes mencionado es regentado por la madre del acusado, si bien, este último acude al mismo con regularidad y frecuencia para ayudarle a la llevanza del negocio, haciendo labores propias de camarero.
Erasmo se encuentra privado de libertad desde el 7 de Marzo de 2.008.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Esta conclusión se alcanza tras hacer una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.
La realidad de la existencia de la droga en poder del acusado queda patente, es más tal cuestión no ha sido negada por él, quien además en el acto del juicio admite dicha posesión. Es de resaltar que su abogado apoya la defensa en el hecho de que la droga o sustancia tóxica poseída lo era para consumirla en compañía de unos amigos en una fiesta que se iba celebrar a puerta cerrada horas más tarde de la intervención policial.
Dicho esto no se debe olvidar, como así nos lo viene recordando de manera reiterada la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ( por todas las STS de 3 de Junio de 2.005), que el delito de tráfico de drogas integra un delito de peligro en abstracto y que, como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito. Es justamente su naturaleza de delito de peligro la que posibilita la relevancia penal de comportamientos, que, como la tenencia preordenada al tráfico, se hallan en una fase previa a la introducción de la sustancia en el mercado. En puridad, la tenencia preordenada al tráfico constituye un delito mutilado de dos actos en que la tipicidad viene integrada por un primer comportamiento ilícito, que efectivamente debe concurrir objetivamente, la posesión de las sustancias que contempla el art. 368 CP, alque se añade la intención de realizar un segundo comportamiento, cual es el de traficar con la sustancia poseída o bien promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de la misma, que no es necesario que efectivamente acontezca para que el tipo delictivo se consume.
En el caso que nos ocupa ocurre que el acusado tenía bajo su control un total de 21,94 gramos brutos, (18,10 gramos netos de cocaína), sustancia que se ubica dentro de aquellas que causan grave daños para la salud, (ver entre otras la STS 360/2004, de 18 de Marzo ), cuya posesión ha reconocido, (primero de los actos que integran el tipo), y lo hacía con la finalidad de facilitar con dichas sustancias el consumo ilegal, (segundo de los comportamientos), lo que pone de relieve la perfección y concurrencia del tipo delictivo en cuestión. Cierto es que el propio acusado y el copioso número de testigos que declararon en el acto del juicio a propuesta de la defensa sostuvieron que la sustancia intervenida era para compartirla entre todos ellos y consumirla en la fiesta que a puerta cerrada se iba a celebrar esa misma noche, sin embargo, tal versión, aunque comprensible desde la lógica estrategia que hace la defensa, no resulta en modo alguno creíble por varias razones: 1ª.- El hecho puntual de la venta que se recoge en el relato fáctico y que fue observado por el agente de la policía que...
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