ATS 1488/2018, 5 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), se dictó sentencia de 14 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 99/2017, dimanante del procedimiento abreviado número 1637/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante, por la que se condena a Evaristo, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud pública, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 93.641,76 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Evaristo formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia de 29 de junio de 2018, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Evaristo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Landete García, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.4º en relación con los artículos 21.5º, 21.7º y 66.1º.2º del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5º, en relación con los artículos 21.4, 21.7 y 66.1º.2º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20.2º en relación con el artículo 21.2º y 66.1º.2º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.4º en relación con los artículos 21.5º, 21.7º y 66.1º.2º del Código Penal.

1. Aduce que colaboró con las autoridades para indicar dónde se encontraba escondida la sustancia, que, de otra manera, probablemente, no hubiese sido hallada. Argumenta que así lo señaló uno de los agentes actuantes. Estima que, en consecuencia, debería apreciarse la atenuante de colaboración con la Justicia, al menos, por vía analógica.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, en virtud de investigaciones realizadas por el Cuerpo Nacional de Policía, durante los meses de julio y agosto, se supo que el acusado Evaristo custodiaba en una vivienda sita en la CALLE000 y en un trastero-garaje sito en la CALLE001 de Alicante, sustancia estupefaciente para su venta.

   Para el desarrollo de esta actividad, el acusado contactaba con los compradores, con quienes concertaba encuentros de escasos segundos, imprescindibles para realizar el intercambio.

   Sobre las 12:35 horas del día 3 de agosto de 2017, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, debidamente autorizados al efecto, realizaron un registro en el domicilio y en el trastero mencionados anteriormente, hallando distribuidos en paquetes de diferente tamaño, entre una y otra vivienda, 1.592,62 gramos de cocaína con riqueza del 79,9% y un valor en el mercado ilícito de 93.641,76 euros, así como dos balanzas de precisión y 1.750 euros, procedentes de ventas anteriores.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó la pretensión del recurrente, fundada en las mismas alegaciones que ahora se reproducen, haciendo hincapié en dos circunstancias: en primer lugar, no existía el mínimo dato procedimental que justificase el estimar que el acusado había colaborado con las autoridades. Así, se subrayaba que no declaró en sede policial e, igualmente, en instrucción, se acogió a su derecho a guardar silencio y solamente respondió a las preguntas que le fueron formuladas por su defensa. Esto es, en modo alguno admitió ni reconoció los hechos, con lo que difícilmente podría hablarse de un acto siquiera mínimo de colaboración.

   En segundo lugar, el Tribunal superior se remitía a la consolidada doctrina de esta Sala, que niega que se pueda dar efectos atenuantes, incluso por la vía de la analógica del artículo 21.7º del Código Penal, cuando el acto en sí que se estima de colaboración, se presta ante una evidencia incontestable en contra del acusado, cuando éste ya ha sido identificado o las pruebas en su contra muy probablemente o inevitablemente van a ser descubiertas sin su participación (vid., por todas, STS 476/2018, de 17 de octubre). Así, aplicando esta doctrina al caso presente, se aprecia que, cuando el acusado, en el mejor de los casos, señaló donde se encontraba la droga escondida, se estaba desarrollando en toda su plenitud una operación policial, fruto de numerosas investigaciones previas, seguimientos y vigilancias, de forma que era más que remota la posibilidad de que los agentes no la hallasen por su propia iniciativa.

   La contestación del Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala y, por ello, procede confirmarla.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5º, en relación con los artículos 21.4º, 21.7º y 66.1º.2º del Código Penal.

1. Sostiene, en línea paralela con lo alegado anteriormente, que debería apreciarse la atenuante de reparación del daño. Considera que la entrega voluntaria de la sustancia desvela una conducta propia de arrepentimiento.

2. Señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio, que "el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2)."

3. El Tribunal Superior de Justicia destacó, en su fundamento jurídico sexto, que el recurso de apelación contenía ciertas referencias a la aplicación de la atenuante que ahora se interesa, que, sin embargo, no se desarrollaban en absoluto. Esto es, consideraba que se trataba de una alegación retórica. En todo caso, estimaba que no existía la mínima base fáctica y se remitía a los razonamientos expresados anteriormente respecto de la atenuante de confesión.

Igualmente, la respuesta del órgano de apelación debe confirmarse. Como línea de principio, esta Sala ha sostenido la inviabilidad de la compatibilidad de la atenuante de reparación del daño en los delitos de peligro abstracto y dirigidos a la preservación del bien jurídico de carácter colectivo y global, como lo es el delito contra la salud pública. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 480/2018, de 18 de octubre, indicaba que, por muy amplio que sea el sentido que se dé a la reparación civil a que alude el artículo 110 del Código Penal, la reparación del daño "está indisociablemente unida a la realización de algún acto que conlleve una reparación a la víctima y por tal razón en la STS 545/2012, de 22 de junio, se afirmó que la atenuante estaba ligada a la naturaleza del delito cometido y que sólo es aplicable a los delitos de resultado, porque sólo en ellos es posible una reparación del daño y una disminución de los efectos del delito y que, por lo mismo y con cita de la STS 1013/2002, de 31 de mayo, resulta de muy difícil aplicación a los delitos de peligro."

Al margen de lo anterior, la atenuante solicitada carece de todo soporte fáctico, pues es imposible ver, en el acto - por lo demás, no mencionado expresamente en el relato - de desvelar el lugar de ocultación de la droga, una actuación destinada a disminuir el daño causado por la conducta criminal.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20.2º en relación con el artículo 21.2º y 66.1º.2º del Código Penal.

1. Aduce que la propia sentencia impugnada admite que era consumidor adicto de sustancias estupefacientes y droga, en línea con lo declarado por él mismo y por su mujer y con lo indicado en el informe pericial del médico forense.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. El Tribunal Superior de Justicia se remitió a los razonamientos expresados por el órgano de instancia para desestimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, haciéndolos propios. Fundamentalmente, el Tribunal de instancia hacía constar que se carecía de toda acreditación de que el acusado fuese adicto al consumo de sustancias estupefacientes y de que tuviese sus facultades mermadas, en mayor o menor medida, a resultas del consumo. En tal sentido, la Audiencia destacaba que, en el informe del médico forense, se indicaba que no se observaban en el recurrente alteraciones ni mermas en sus capacidades cognitivas o volitivas, que no existía ninguna evidencia de que hubiese estado sometido a tratamiento rehabilitador y que su propia mujer se limitó a manifestar que su marido, el acusado, consumía "a veces".

Igualmente, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala. Como se expresan reiteradamente por esta Sala, para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino que es necesario acreditar también debidamente, la correlativa merma en las facultades intelectivas, cognitivas y volitivas del sujeto.

Sobre esta base, se apreciaba que del informe forense no se desprendía en absoluto que el consumo de droga por el acusado afectase a su capacidad de entender y querer y que traspasase la línea de la acreditación de un mero consumo esporádico. La jurisprudencia de esta Sala viene diciendo, de manera reiterada y consolidada, que, para estimar concurrente la atenuante de drogadicción, no basta con la ingesta de drogas o sustancias tóxicas, sino que es preciso, además, acreditar la condición de consumidor y la merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto, en el momento de los hechos. (vid. SSTS 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: