STSJ Galicia 4429/2009, 15 de Octubre de 2009
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:8884 |
| Número de Recurso | 3779/2009 |
| Número de Resolución | 4429/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3779/2009 interpuesto por GALAICO LEONESA 2005, S.L. contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Gaspar y Luis en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandada la empresa GALAICO LEONESA 2005, S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 756/2008 sentencia con fecha once de Febrero de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMEIRO.- Que a parte demandante suscrebeu ca entidade demandada, contrato de traballo de persoal fixo de obra, so Sr. Luis dende 12-2-2007 e o Sr. Gaspar dende 20-8-2007, ca categoría profesional de oficial de 1ª, e indicando como obra a realizar a de "obra Sacyr en Boiro"./SEGUNDO.- A entidade demandada adícase á actividade da construcción./TERCEIRO.- O actor correspóndelle o salario conforme convenio colectivo da construcción e revisión salarial para un oficial de 1ª ascende a é de 1334,24 euros, con prorrateo das pagas extras./CUARTO.- Que con data de 11 de agosto do 2008, a demandada verbalmente envialle burofax ós actores que a sua relación laboral queda extinguida por despedimentodisciplinario recoñecendo expresamente a improcedencia./QUINTO.- Con data de 13 de agosto de 2008, a empresa demandada consigna judicialmente, as seguintes cantidades por despedimento improcedente: para Sr. Luis a cantidade de 2787,08 euros, e para Sr. Gaspar a cantidade de 1858,05 euros./SEXTO.- Os actores xa cobraron as anteriores cantidades./SETIMO.- Os actores realizaban unha xornada habitual de 10 horas diarias./OITAVO.- O valor da hora extraordinaria por revisión salarial ascende a cantidade de 11,08 eruos./NOVENO.- Os actores non exerce nin exerceu durante o ano anterior á data de despedimento a condición de delegado de persoal ou membro do comité de empresa./ULTIMO.- Con data de 28 de agosto de 2008, tivo lugar o acto de conciliación perante o SMAC, que remata sen avinza".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO:
"Acollo a demanda interposta pola parte actora D. Luis e D. Gaspar , contra a entidade Galaico Leonesa 2005 SL, declarando o despedimento como improcedente, condenando á demandada, a que opte no prazo de 5 días dende a notificación da sentenza ou ben por readmitir os actores nas mesmas condicións que rexían antes de producirse o despedimiento, ou ben pola extinción da relación contractual con abono dunha indemnización de 3988,42 euros para o sr. Luis , restando por aboar a cantidade de 1201,34 euros, a para o sr. Gaspar a cantidade de 2607,81 euros restando por aboar a cantidade 749,76 euros, e en ambos casos co abono dos salarios de tramitación de 10.902, 20 euros, así como os que se devenguen ata data da notificación desta sentenza, que para ambos casos ascienden a razón de 51,86 euros por día".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estimó la demanda rectora de autos declarando la improcedencia del despido de los demandantes, ya reconocida por la empresa demandada con anterioridad al acto del juicio oral, y entendiendo que la consignación efectuada por la empresa en concepto de indemnización por el referido despido no era conforme a derecho en atención al salario regulador tomado en cuenta por la empresa que excluyó el plus de transporte y no tuvo en cuenta la realización de horas extras.
Frente a ese pronunciamiento interpone recurso de suplicación la empresa demandada en base a tres motivos, todos ellos al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de los trabajadores demandantes.
Que en el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega la infracción del art. 26 2º del E.T . así como la Jurisprudencia relativa a la exclusión del plus de transporte del salario regulador de la indemnización por despido alegando, en síntesis, que dicho concepto tiene naturaleza extrasalarial conforme al convenio colectivo aplicable sin perjuicio de que en aras de evitar la dificultad de gestión que significa reintegrar a cada trabajador de plantilla el importe real efectivamente gastado por dicha causa, se estipula una cantidad fija.
Es cierto que constituye doctrina general, que al considerarse como salario la totalidad de las percepciones, el art. 26.1 ET establece una presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario, de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa es debido, en principio, al concepto de salario, desplazándose la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial (STS 25 octubre 1988 ).
La sentencia ha considerado sin más que todo lo percibido por el trabajador en nómina (incluido el plus extrasalarial) tiene en realidad naturaleza salarial y debe computarse en la indemnización por despido improcedente.
En efecto, los actores han venido percibiendo en nómina una cantidad por el concepto de plus extrasalarial en una cantidad fija de 96,36 euros al mes durante el año 2008. Según el Convenio Colectivo aplicable, este plus extrasalarial se establece con el fin de compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, teniendo en cuenta la movilidad de los mismos, que constituye una característica de este sector y...
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