STS, 7 de Julio de 1988

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario de mayor cuantía, a instancia de don Sebastián , contra don Cornelio y doña Eva , sobre reclamación de cantidad, la parte actora formalizó demanda solicitando la ratificación del embargo preventivo trabado sobre los bienes de la propiedad de los demandados, en reclamación de 28.622.023 pesetas de principal, más intereses, gastos y costas, fundándolo en que con fecha 11 de abril de 1980 la sociedad Millonario, S.A., suscribió con el Banco Simeón, S.A.. póliza de préstamo y crédito núm. 948.403, por un importe de 25.000.000 de pesetas, con vencimiento al 11 de abril de 1981, habiéndose avalado por su representado, demandados y otras personas, habiéndose renunciado por todos los avalistas a los beneficios de división, exclusión y orden. Al vencimiento de dicha póliza no fue pagada por Millonario, S.A., por lo que el Banco efectuó a los avalistas requerimientos notariales, y a los demandados personalmente, según documentos que acompañaba. Que ante el incumplimiento, pese a los requerimientos con fecha 8 de julio de 1982 el Banco Simeón, S.A., preparó la documentación para iniciar la correspondiente demanda ejecutiva obteniendo por medio del agente de Cambio y Bolsa el saldo que hasta esa fecha adeudaba la sociedad Millonario, S.A., y que ascendía a 31.276.052,34 pesetas y ante esta situación su representado con ánimo de evitar el juicio ejecutivo que se promovería contra él y los avalistas solicitó una demora en espera de buscar una solución conjunta para la liquidación del crédito, habiéndole contestado los demandados que no les preocupaba el juicio ejecutivo, por no tener bienes a su nombre. Con fecha 20 de julio de 1982, el Banco Simeón, S.A., preparó la demanda por la que su representado con fecha 30 de julio de 1982 compró ante el Notario de Madrid Sr. don Enrique Sanchís Sanchís el crédito de que ostentaba dicho Banco frente a la sociedad Millonario, S.A., subrogándose en los derechos y obligaciones que tal crédito le confería al repetido Banco, extendiéndose la escritura de pago y subrogación núm. 1.307 de su protocolo. Que su representado pagó 31.484.225,34 pesetas, cantidad resultante de incrementar a la cifra de la certificación los intereses correspondientes desde el 8 de julio de 1982 hasta el 30 de julio de 1982, fecha de pago. Una vez subrogado en el mencionado crédito efectuó nuevas tentativas con los avalistas y en concreto con los demandados, habiendo resultado fallidas. Que el número de avalistas solidarios es el de 11 por lo que le hubiera correspondido pagar a su representado la cantidad de 2.862.202,30 pesetas, que deducidas de la cantidad pagada resulta un saldo de 28.622.023,04 pesetas, cantidad que se reclama en este escrito. Alegaba los fundamentos de derecho y terminaba suplicando se dictara Sentencia condenando a los demandados a pagar la suma reclamada de 28.622.023,04 pesetas, más los intereses, gastos y costas, solicitando, asimismo, la ratificación del embargo preventivo.

Admitida a trámite la demanda el demandado don Cornelio contestó manifestando que era cierto se había suscrito la póliza de préstamo y que había sido avalada por su representado y otras personas. Que no era cierto que Millonario, S.A., fuera requerida de pago, así como tampoco era cierto que el Banco Simeón, S.A., requiérese a todos los avalistas, ya que según el documento núm. 2 no se llegó a efectuar, ni a doña Pilar , ni a doña Julia . Que los fiadores, excepto su representado, no recibieron continuos requerimientos. Qu el Banco Simeón, S.A., se dirigió para todo lo relativo a la operación de préstamo, con su representado, habiendo dado cuenta en innumerables ocasiones al Consejo de Administración de Millonario, S.A., a los avalistas e incluso a los accionistas, y que si bien es cierto que todos estaban de acuerdo en hacer frente al pago de la póliza, no lo era el actor, ya que manifestaba no le preocupaba y que no había que hacerlo efectivo por tener él armas contra el Banco Simeón, S.A., a fin de que no procediese a su ejecución. Que el Banco Simeón, S.A., nunca tuvo intención de ejecutar la póliza contra el actor y la sorpresa ha sido al conocer que voluntariamente sin contar con los socios de Millonario, S.A., y menos aún, con los avalistas, el actor liquidó al Banco Simeón, S.A., el importe total de la póliza más los intereses, sin previo requerimiento y menos aún sin que el Banco le hubiese demandado judicialmente. Que el Sr. Velasco con fecha 11 de febrero de 1982 vendió los activos y pasivos de la sociedad a don Valentín , doña Lidia , don Carlos , doña Emilia , don Simón y don Antonio , figurando el Balance en el que constan los créditos que dicha sociedad tenía con los Bancos se valoraba en 40.519.787,34 pesetas, por lo que evidente que los referidos compradores en el mes de febrero entregaron la referida cantidad para cancelar no sólo el crédito del BancoSimeón, S.A., sino otros de menor cuantía, que tenía avalados solidariamente el actor. Que el Sr. Cornelio nunca se ha negado a pagar lo que legalmente le corresponde y esa siempre ha sido su actitud comercial hasta la fecha, siendo sus principios éticos y morales. Negaba que el Sr. Sebastián pagara con su dinero el crédito y de ser cierto no hay duda que al ser once avalistas, a cada uno le corresponde hacer frente de

2.862.202,30 pesetas. Alegaba los fundamentos de derecho y suplicaba se dictara Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costa al actor por su temeridad y mala fe. La representación de doña Eva , contestó negando los hechos de la demanda en cuanto no se ajustaran a los que manifestaba. Que era cierto que su representada en unión de otras diez personas el 11 de abril de 1980, garantizaron solidariamente como fiadores una póliza de préstamo y crédito de 25.000.000 de pesetas, otorgada a la sociedad Millonario, S.A., por el Banco Simeón, S.A., con vencimiento 11 de abril de 1981, siendo tal garantía de solidaria, respecto a la contraída por el deudor Millonario, S.A., pero en modo alguno se establecía esa solidaridad entre los cofiadores o garantes. Que su representada estuvo dispuesta a cancelar la póliza habiéndose negado el actor y que no es cierto que el Banco Simeón, S.A., hiciera requerimiento alguno a su representada. Que no es cierto que el Banco Simeón, S.A., reclamara

31.484.225,34 pesetas a la demandante ya que no consta, así como tampoco que se ejecutase contra el actor la tan repetida póliza. Que el actor de haber efectuado el pago de la póliza más los intereses lo habrá efectuado en nombre de Millonario, S.A. Que no es cierto el contenido de las conversaciones mantenidas entre el actor y los demandados. Que la compra y subrogación de la póliza de préstamo y crédito no existe y se deduce de la propia demanda al reconocer de forma implícita la inexistencia de la solidaridad entre los cofiadores al deducir la parte que le corresponde pagar del total supuestamente pagado al Banco Simeón, S.A., y que calcula con error ya que pide a cada uno de ellos el importe de 28.622.023,04 pesetas. Alegaba los fundamentos de derecho suplicando se dictara Sentencia estimando las excepciones de litis consorcio pasivo necesario y de incumplimiento de normas fiscales, se declare no haber lugar a entrar en el fondo de la demanda y alternativa y subsidiariamente desestimar totalmente la demanda absolviendo a su representada y condenando al demandante al pago de las costas por su temeridad y mala fe.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 22 de marzo de 1984, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de don Sebastián , en reclamación de cantidad, contra don Cornelio , que ha estado representado por el Procurador Sr. don Argimiro Vázquez Guillen y contra su esposa doña Eva , que lo ha estado por el Procurador Sr. don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, debo condenar y condeno a los dos referidos demandados a que abonen cada uno independientemente al demandante la cantidad de 2.862.202,23 pesetas, más los intereses legales de expresada suma desde la interposición de la demanda, absolviéndolos de los demás pedimentos de la demanda, y sin hacer especial declaración en costas».

Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó Sentencia con fecha 14 de julio de 1986 , cuyo fallo es como sigue: «Fallo: se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eva y don Cornelio , contra la Sentencia dictada por el limo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 21 de esta capital, de fecha 22 de marzo de 1984 , debiendo confirmar y confirmando la misma en todas sus partes, sin imposición de las costas de esta instancia».

Por el Procurador, Sr. don José Luis Rodríguez Pereira, en representación de don Cornelio y doña Eva , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

1. Por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; al amparo del núm. 5. , del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del art. 1.844 del Código Civil, en relación con el art. 3, punto 1, del mismo Cuerpo legal . Resumen: la Sentencia dictada por la Audiencia Territorial infringe la norma contenida en el art. 1.844 del Código Civil al no considerar esencial, en el ejercicio del Derecho de reintegro del cofiador que paga y frente a los dos cofiadores reclamados, la necesidad de demandar conjuntamente con los mismos al deudor principal Millonario, S.A., y toda vez que no fue demandado con anterioridad a los presentes autos.

2. Por infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del núm. 5. , del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del art. 1.844, párrafo tercero, del Código Civil . Resumen: la Sentencia de la Audiencia Territorial que se recurre infringe la norma contenida en el párrafo tercero del art. 1.844 del Código Civil , al admitir al cofiador su derecho de reintegro contra los compañeros de fianza sin haberse producido ninguna de las dos premisas que alternativamente exige dicho artículo: haberse efectuado el pago en virtud de demanda judicial o hallarse el deudor principal en estado de concurso o quiebra.Cuarto: Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 27 de junio en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

La Sentencia de la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, de fecha 14 de julio de 1986, confirmando íntegramente la del Juez de Primera Instancia núm. 21 de la misma capital, de fecha 22 de marzo de 1984 , condena a los demandados, aquí recurrentes, don Cornelio y su esposa, doña Eva , en su calidad de cofiadores solidarios, con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, de la deuda que la compañía mercantil sociedad Millonario, S.A., tenía contraída en favor de la entidad Banco Simeón, S.A., a que paguen al demandante, aquí recurrido, don Sebastián , la parte proporcional que les corresponde del importe total de dicha deuda, que fue pagada a la aludida entidad acreedora en su totalidad por el Sr. Sebastián , en su calidad también de cofiador solidario de la mencionada Sociedad. Contra la referida Sentencia de la Sala a quo, los esposos don Cornelio y doña Eva interponen, a través de dos motivos, el presente recurso de casación.

El primero de los expresados motivos, lo articulan por el cauce del ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante el mismo denuncian infracción del art. 1.844 del Código Civil en relación con el apartado 1 del art. 3 del mismo Cuerpo Legal , por haber el actor, aquí recurrido, como cofiador, formulado su demanda contra los cofiadores, aquí recurrentes, sin haber reclamado previa o simultáneamente al deudor principal sociedad Millonario, S.A., el reembolso del importe total de la deuda, cuyo motivo ha de claudicar, porque dicha alegación que los recurrentes ahora hacen en este recurso de que el actor, aquí recurrido, no ha demandado previa o simultáneamente con ellos al deudor principal, como requisito o presupuesto para poder reclamar a los cofiadores solidarios la parte proporcional del importe total de la deuda pagada por aquél, es una cuestión totalmente nueva, que no ha sido objeto de alegación por los recurrentes en los escritos fundamentales de la litis, ni debatida en las instancias, ni aludida en ninguna de las Sentencias en ellas recaídas, razón que conduce irremediablemente a la desestimación de este motivo, a lo que puede añadirse, como obiter dictum, que la exigencia de dicha previa o simultánea reclamación al deudor principal del importe total de la deuda pagada por uno de los cofiadores solidarios, no sólo no aparece mencionada entre los requisitos que el art. 1.844 del Código Civil establece para que el cofiador que pagó en los supuestos del párrafo tercero de dicho precepto, pueda reclamar a los otros cofiadores solidarios la parte que proporcionalmente les corresponda satisfacer, sino que una interpretación sistemática de dicho precepto, puesto en íntima relación con el que le sigue en número dentro de la misma Sección «de los efectos de la fianza entre los cofiadores», conduce a la conclusión contraria a la pretendida por los recurrentes, pues si, con arreglo al segundo de dichos preceptos ( art. 1.845 del Código Civil ), los cofiadores pueden oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían correspondido al deudor principal, contra el acreedor y que no fueren puramente personales del mismo deudor, es porque contempla y admite la posibilidad de que el fiador que pagó, en los supuestos del párrafo 3.°, del art. 1.844, pueda dirigirse contra los otros cofiadores en reclamación de la parte proporcional que a cada uno de estos corresponda sin haber exigido previa o simultáneamente el reembolso al deudor principal, pues si así no fuera, carecería de todo sentido lógico y jurídico el conferir a los cofiadores la facultad de oponer al que pagó unas excepciones que el propio deudor principal podría y debería haber opuesto ya en ese juicio previo o simultáneo contra él promovido.

El mismo destino desestimatorio ha de corresponder al segundo y último de los motivos, que los recurrentes articulan por el mismo cauce del ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el que denuncian infracción del párrafo tercero, del art. 1.844, del Código Civil , que establece que para que el fiador que pagó pueda reclamar a los otros cofiadores la parte que proporcionalmente les corresponda satisfacer es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra, desestimación del expresado motivo que ha de venir impuesta por la consideración de que la exigencia que contiene el expresado párrafo tercero del art. 1.844 del Código Civil , que sólo concede acción de reintegro contra los cofiadores al fiador que realizó un abono justificado (por haberse visto demandado de pago por el acreedor o por hallarse el deudor principal en estado de concurso o quiebra), para evitar a dichos cofiadores los perjuicios de una conducta infundada, unilateral, caprichosa o, incluso, maliciosa por parte del fiador que pagó aparece suficientemente cumplida en el presente caso, pues como las dos Sentencias de la instancia declaran, consta probado en autos que el fiador don Sebastián , aquí recurrido, realizó el pago de la deuda después de haber sido requerido notarialmente, al igual que los otros diez cofiadores por la entidad acreedora para que lo hiciera, por haber vencido el plazo de la deuda afianzada, y después de tener conocimiento de que la entidad acreedora teníapreparada la necesaria documentación (certificación de agente de Cambio y Bolsa, a efectos del núm. 6.°, del art. 1.429, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , folio 105 de los autos, y certificación del saldo líquido, a efectos de la Orden de 21 de abril de 1950 , folio 104 de los autos, pues la deuda afianzada provenía de una póliza de préstamo y crédito intervenida por agente de Cambio y Bolsa), para formular la oportuna demanda si ninguno de los 11 fiadores solidarios atendía al requerimiento notarial de pago que a todos y cada uno había hecho la entidad acreedora, cuya conminación elimina toda idea de capricho o voluntad unilateral por parte del fiador que pagó, aparte de que, como también dicen las coincidentes Sentencias de la instancia, aparece igualmente probado en autos que la deudora principal Millonarios, S.A., cuyos fiadores solidarios eran precisamente los 11 únicos socios de la misma, cuando el fiador y socio Sr. Sebastián realizó el pago de la deuda, se hallaba total y absolutamente descapitalizada, por venta de todos sus activos patrimoniales, en virtud de acuerdo tomado por todos los socios, al mismo tiempo cofiadores de la deuda litigiosa, y, por tanto, en situación de real y práctica insolvencia.

La desestimación de los dos motivos aducidos ha de llevar lógicamente aparejada la del presente recurso, con la correspondiente imposición de las costas a los recurrentes y la pérdida del depósito constituido, conforme preceptúa el segundo apartado del núm. 4.°, del art. 1.715, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. don José Luis Rodríguez Pereita, en nombre y representación de don Cornelio y de doña Eva , contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 1986, dictada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid , condenando a dichos recurrentes al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido, y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.- Eduardo Fernández Cid y Temes.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Francisco Morales Morales.-Antonio Fernández Rodríguez.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo don Francisco Morales Morales y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.