STS 1716/2018, 4 de Diciembre de 2018

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia -nº 509/17, de 18 de junio-, que confirmó en apelación (579/16) la sentencia -nº 8/16, de 13 de enero- dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de esta Capital, desestimatoria del P.A. 209/14, deducido frente a la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 21 de febrero de 2014, que -en aplicación del art. 53.1.a) L.O. 4/00- acordó la expulsión, por estancia irregular en España, de doña Fermina (nacional de Nigeria), con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

La sentencia del Juzgado, partiendo de que en la resolución administrativa recurrida se hizo constar que en el momento de la detención se encontraba indocumentada y que tenía una detención por malos tratos en el ámbito familiar, desgrana la jurisprudencia de esta Sala Tercera anterior a la sentencia del TSJUE de 23 de abril de 2015, para concluir que ya no es aplicable a partir de esta sentencia, sin que, a la vista de tales datos negativos, se infrinja el principio de proporcionalidad, ni puedan aplicarse las excepciones contenidas en los apartados 2 a 5 del art, 6 de la Directiva 2008/115/CE.

La sentencia de la Sala de Madrid confirma la dictada por el Juzgado, afirmando que, aplicando el criterio de la sentencia del TSJUE de 23 de abril de 2015, carece de toda eficacia ya la previsión de la sanción de multa de nuestra LO 4/00, resultando obligada la expulsión en todos los supuestos de estancia irregular.

El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de doña Fermina presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas que consideraba infringidas los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con el art. 24.1.2 del R.D. 557/11, realizando un muy escueto juicio de relevancia.

Invoca, como supuesto de interés casacional objetivo, el previsto en el art. 88.3.a) LJCA por inexistencia de jurisprudencia acerca del alcance de la tan citada sentencia del TJUE en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 2 de noviembre de 2017, la Sección Novena de la Sala de Madrid, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 16 de febrero de 2018, acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Dña. Fermina contra la sentencia nº 509/17, de 18 de junio de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena), Rº de apelación 570/16.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional, y, si, ir indocumentado en el momento de la detención y constar una denuncia por malos tratos en el ámbito familiar pueden ser consideradas circunstancias agravantes adicionales a estos efectos.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículos 53.1.a) y 55.1.b) L.O. 4/00, en relación con el art. 24.1.2 de su Reglamento ejecutivo (R.D. 557/11).

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de doña Fermina con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico de estimación del recurso en los términos interesados.

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición al Sr. Abogado del Estado, se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso y solicitando su desestimación en los términos expuestos.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 27 de noviembre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y precedentes-

Se interpone el presente recurso de casación número 5819/2017 por la representación procesal de doña Fermina, contra la sentencia número 509/2017, 18 de julio, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación número 579/2016, sobre expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

Para una mejor comprensión de los motivos que se aducen en el presente recurso de casación, es conveniente recordar que la ahora recurrente, nacional de la República Federal de Nigeria y residente en España, fue detenida el día 4 de diciembre de 2013, encontrándose sin documento acreditativo de su identidad, por lo que debió ser identificada por sus huellas dactilares, constatándose que se encontraba en España sin permiso de residencia alguno.

Considerándose que esa estancia irregular en España era constitutiva de una infracción grave en materia de extranjería, se procede a la incoación del correspondiente procedimiento sancionador, que termina por resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 21 de febrero de 2014, por la que, al amparo de lo establecido en el artículo 57. 1º de la Ley de Extranjería, se ordena la expulsión de la recurrente del territorio nacional y la prohibición de entrada en el plazo de cinco años.

La mencionada resolución se impugna ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado 209/2014, que concluye con sentencia (número 8/2016, de 13 de enero) desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada. Dicha sentencia es recurrida en apelación ante la Sala Territorial de Madrid que, en la sentencia recurrida en esta casación, como ya se ha dicho, desestima el recurso y confirma la de instancia.

Las razones por las que se desestiman las pretensiones de la recurrente de que se dejara sin efecto la orden de expulsión y prohibición de entrada durante cinco años en España, se funda, en lo que trasciende al presente recurso, en los siguientes fundamentos:

.. . La sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14 ) resolvió una cuestión prejudicial que le fue planteada por el Tribunal del País Vasco sobre la conformidad del Derecho español con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La conformidad se refería a la regulación que, ante la estancia ilegal, permite elegir entre la multa y la expulsión. El TJUE declaró incompatibles ambas legislaciones porque la única medida admisible ante la circunstancia de estancia irregular es la salida del territorio nacional o retorno.

La Directiva aplicada por el Tribunal prevé un retorno voluntario, que declara preferir al forzoso (considerando 10) y lo regula en el art. 7. Lo relevante es que el art. 8, bajo el enunciado "Expulsión" establece la obligación de los Estados de tomar "todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno" cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria y cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno voluntario. Tales previsiones normativas serían respetadas en nuestro Derecho interno si tras la advertencia de la obligación de salida voluntaria existiera un medio coercitivo para llevarla a efecto en caso de incumplimiento.

Pero esta no es la solución adoptada por el legislador español.

El art. 28. 3 de la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX) establece los siguientes supuestos de salida obligatoria:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.

Y el art. 24.1 del Reglamento especifica el apartado d) del siguiente modo:

En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...]

Ahora bien, a salvo de la preexistencia de una decisión de expulsión (y en los excepcionales supuestos de los arts. 58.3 y 64.6 LOEX), en caso de no acatar el deber de salida es preciso tramitar un expediente sancionador de expulsión. No en vano el número 2 del mismo precepto reglamentario dispone que una vez transcurrido el plazo sin que se haya efectuado la salida "se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ", es decir, la tramitación del procedimiento de expulsión (art. 242 y siguientes) y no la ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión, ejecución que prevé el art. 246 solo para los casos de existencia de una resolución formal imponiendo esa sanción. Este último es el único supuesto en que el incumplimiento de la obligación de abandonar el país faculta a los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería para proceder a la detención del sancionado y conducirle hasta el puesto de salida por el que haya de hacerse efectiva la expulsión.

La advertencia de la obligación de salida, ya sea como accesoria de la sanción de multa, ya como adición a la denegación de la autorización de residencia, no llevan aparejada la expulsión o retorno forzoso. Ante ello, es totalmente razonable que el TJUE considere que no se asegura el cumplimiento de la Directiva, para la cual el retorno es la consecuencia natural de la estancia ilegal, cuando en España está prevista la multa con una obligación de salida que no es ejecutiva. El retorno voluntario de la Directiva no es equiparable a la advertencia de la obligación de salida que regula el Derecho español.

Si la obligación de salida accesoria a la multa fuera ejecutiva, entonces el sistema español sería más gravoso para el extranjero que el europeo; resultaría perjudicado el infractor que es sancionado con la sanción de menor gravedad, la multa, frente al que lo es con la sanción más grave, la expulsión. Es más, el ordenamiento español ni siquiera ha previsto que el incumplimiento de la obligación de salida añadida a la multa sea motivo suficiente para decretar la expulsión en un segundo procedimiento sancionador, por lo que teóricamente sería posible imponer sucesivas sanciones de multa ante la estancia ilegal. Ha sido la jurisprudencia la que ha reputado proporcionada la imposición de la expulsión ante el incumplimiento de la obligación de salida declarada en un previo procedimiento sancionador.

Aplicando el criterio del TJUE carece de toda eficacia la previsión de la pena de multa de nuestra Ley Orgánica 4/2000, y resulta obligado, ante la mera estancia ilegal, la expulsión del ciudadano extranjero a causa de la primacía de la citada Directiva.

[...] La vinculación de los Tribunales españoles a esta doctrina no es discutible en orden a las funciones que al Tribunal Europeo otorga la normativa de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea y 267 del Tratado de funcionamiento), la obligación de los Tribunales nacionales de aplicar preferentemente el Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, de 20 de octubre , y sentencias del Tribunal de Justicia a partir de la de 9 de marzo de 1978 que instaura la denominada doctrina Simmenthal, después reiterada, entre otras, en la sentencia de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C 188/10 y C 189/10 ) y, además, por así establecerlo el actual núm. 1 del art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial : "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

La sentencia del TEDH que de 21 de octubre de 2013 (asunto Del Río Prada C. España ) atañe a la aplicación de la denominada "doctrina Parot", y en ella viene a decirse que toda modificación posterior que introduzca retroactivamente una pena superior, bien por vía legal o jurisprudencial, supone una vulneración de la protección prevista por el artículo 7 del Convenio Europeo .

Sin embargo, en nuestro caso no podemos reducir la posición del TJUE, y de los Tribunales españoles que dan cumplimiento a su sentencia, a un mero cambio jurisprudencial. La función del TJUE en la cuestión prejudicial es ofrecer una interpretación correcta del Derecho europeo al juez nacional ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), y la declaración de aquel sobre la contravención de una norma comunitaria por una norma nacional produce, conforme al principio de primacía del Derecho comunitario, efectos ex tunc, de manera que proyecta la eficacia de su pronunciamiento al momento de entrada en vigor de la norma interna. Consecuencia de lo anterior es la obligación de los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012, de 2 de julio , y las otras que cita).

En materia del Derecho sancionador de la LOEX, el TJUE se ha limitado a declarar opuesta al Derecho europeo una sanción alternativa a la expulsión cuando, no debe olvidarse, pertenecía a la discrecionalidad administrativa, y judicial, la imposición de la sanción más grave. Tal decisión produce sus efectos al menos desde la entrada en vigor de la Directiva 2008/115, pues el anterior Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 en realidad no imponía la expulsión (vid. Sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2009, dictada en los asuntos acumulados C 261/08 y C 348/08 ). El efecto más sobresaliente de la reciente sentencia es la imposibilidad de los Tribunales españoles de aplicar la norma que permite sancionar la estancia ilegal con multa.

Con los mencionados argumentos de la sentencia de apelación, se confirmaba el criterio de la Juzgadora de instancia de considerar, que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, obligaba a interpretar los preceptos en que se fundaba la resolución administrativa impugnada, en la forma que imponía el Tribunal europeo.

A la vista de los razonamientos de la sentencia recurrida, se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, con invocación de los artículos 53. 1º.a) y 55 .1º. b) de la Ley de Extranjería, se sostiene en el escrito de interposición del recurso de casación que « la regla general en los supuestos de estancia ilegal... es la de imponer la sanción de multa... y solo cabrá, en consecuencia, aplicar la sanción de expulsión en aquellos supuestos de entidad, cuestión que deberá ser explicitada suficientemente por la Administración...» Sobre dicha idea se sustenta la argumentación del recurso en que se considera que por las circunstancias que concurren en la recurrente lo procedente habría sido, en aplicación del principio de proporcionalidad de la sanción, la de multa en vez de la de expulsión, por lo que debe casarse la sentencia de instancia, con la estimación del recurso, al tiempo que debe la Sala fijar la interpretación de los mencionados preceptos.

Interpretación que se sostiene sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo.-

Como ya se dijo antes, la cuestión que se delimita como de interés casacional objetivo es determinar si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53. 1º de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional, y, si, ir indocumentado en el momento de la detención y constar una denuncia por malos tratos en el ámbito familiar pueden ser consideradas circunstancias agravantes adicionales a estos efectos.

Suscitado el objeto del presente recurso de casación en la forma expuesta, deben hacerse dos consideraciones previas. Una primera, que todo el debate que se suscita en el escrito de interposición del presente recurso hace abstracción de la fundamentación de la sentencia de instancia, en cuanto, como se ha visto en su trascripción, la Sala sentenciadora deja constancia más que suficiente sobre el alcance y aplicación de la sentencia cuestionada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De otra parte y en segundo lugar, debe ponerse de manifiesto que cuando la recurrente sostiene el recurso sobre las circunstancias de los hechos imputados a las condiciones en que se produjo la originaria detención, es decir, que se encontraba indocumentada, se desconoce que el hecho imputado en la resolución sancionadora fue, al amparo de lo establecido en el artículo 53.1º.a) de la Ley de Extranjería, encontrarse irregularmente en territorio español, no por el hecho de encontrarse indocumentado o incluso por los mencionados antecedentes que, en efecto, eran policiales, sobre denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y que no podían perjudicarle; circunstancias que, a la vista de lo decidido en la resolución impugnada, no excluyen la infracción apreciada y, por tanto, la sanción impuesta. Y esos son los hechos que se apreciaron en la sentencia de instancia y que no podemos ahora cuestionar, ni se cuestionan de manera expresa en este recurso.

Y así centrado el debate hemos de señalar que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene ya fijada jurisprudencia sobre la cuestión a que se refiere este recurso.

En efecto, este mismo debate ha sido ya suscitado y resulte en la sentencia de esta Sala y Sección 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017, en la que declaramos en relación al debate aquí suscitado, en concreto, en el alcance de la antes mencionada sentencia del Tribunal Europeo que: «Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional, iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en "determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional".

Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas.

Pues bien, la citada sentencia responde al planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en estos términos:

"A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?".

Del propio planteamiento de la cuestión resulta ya una primera consideración: que en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C-378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 32 y jurisprudencia citada), declara:

"26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3, y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13, EU:C:2014:2144, apartado 33 y jurisprudencia citada).

27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de "expulsión" contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115, que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal."

Con ello se desvirtúan las alegaciones que la parte realiza, por referencia a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que cuestionan la eficacia directa de la Directiva, además de que la resolución administrativa responde al cumplimiento de deberes impuestos directamente al Estado, como resulta de la propia sentencia, según la cual:

"30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las "normas y procedimientos comunes" aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados."

Ello por no hacer referencia a la contradicción que podría suponer plantear cuestión prejudicial sobre la interpretación de una norma comunitaria para después mantener que no es de aplicación al caso.

[...]Hecha esta primera consideración, para resolver sobre las demás argumentaciones de la parte, ha de estarse a los fundamentos de la sentencia, que comienza señalando que: con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

La parte recurrente muestra su discrepancia con la interpretación del Tribunal a quo, con apoyo en la circular 1/2015 de la Subcomisión de Extranjería de CGAE, alegando que como resulta del art. 28 de la LO 4/2000 en relación con el art. 24.1 y 2 del RD 557/2011 , que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, con advertencia de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación en el plazo establecido, la normativa española es conforme con las previsiones de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CE , que ofrece varias opciones como respuesta a las situaciones de irregularidad, alegando que la conclusión a que llega la STJUE y la recurrida aparecen viciadas por partir de una premisa incompleta al emplear el adverbio «exclusivamente» para acotar la sanción de multa, ya que esta lleva implícito la consecuencia de apercibimiento de salida de territorio nacional (decisión de retorno del art. 3.4 de la Directiva), señalando, con referencia a las sentencias que cita de otros órganos jurisdiccionales, que el marco normativo español referido a la estancia irregular es más beneficioso para los afectados.

Tal planteamiento no puede compartirse pues ya el enunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el art. 57.3 de la LO 4/2000 , según el cual, "en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa", previsiones que se recogen en la STJUE.

La parte pretende eludir esta situación acudiendo a la regulación de las salidas obligatorias de España establecida en el art. 28 de la propia LO 4/2000 , cuyo régimen se concreta en el art. 24 del Reglamento aprobado por RD 557/2011 , que en su párrafo primero establece que: "En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia," previsión que se refiere a los supuestos de existencia de una resolución administrativa relativa a la situación en la que permanece el extranjero y que contiene, únicamente, la advertencia de la obligatoriedad de su salida en el plazo establecido, de manera que, a falta de cumplimiento y transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, será de aplicación lo dispuesto para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 , lo que nos sitúa en el punto de partida y por lo tanto no supone otra particularidad que posibilitar una salida voluntaria y sin necesidad de abrir el correspondiente procedimiento sancionador, pero que en el caso de no tener éxito lo que determina es una demora en la resolución de la situación de permanencia irregular con la consiguiente dilación en el tiempo. En todo caso, esta previsión normativa se recoge y examina, también, en la STJUE, cuyo fundamento 33 señala, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

Finalmente, no puede compartirse el planteamiento de la parte que entiende amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Directiva 2008/115/CE, pues la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos:

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada «decisión de retorno», señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

1. el interés superior del niño,

2. la vida familiar,

3. el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

[...] Por lo que se refiere a la alegación de que en ningún momento del procedimiento se invocó la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 ni la Directiva, sino que ha sido en vía contenciosa donde se ha considerado para desestimar el recurso, lo que se ha entendido contrario al derecho de defensa, más aun tratándose de un procedimiento sancionador y las exigencias del principio de tipicidad, debe tenerse en cuenta dos aspectos que resultan determinantes para desestimar tal planteamiento: el marco normativo que define y regula la situación de estancia irregular y su régimen sancionador; y la aplicación de las normas correspondientes.

En el primer aspecto, como señalan tanto el Tribunal quo como el Abogado del Estado, ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49, apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, EU:C:2010:363, apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 32), en el sentido de que "los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional".

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14, según la cual: "Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13, EU:C:2015:26, apartado 49 y jurisprudencia citada)."

Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015, que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión.

En consecuencia, tampoco estas alegaciones pueden prosperar.

[...]Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.»

Y la aplicación de los criterios anteriores a supuestos como el presente no pueden rechazarse por el hecho de que el inicio del procedimiento sancionador obedeciera a circunstancias que, a la postre, no excluían la conducta sancionada, en cuanto la aplicación de los preceptos sancionadores, en la forma que impone la interpretación expuesta, resultaba procedente y no eran circunstancias excluyentes; porque ni la falta de documentación al momento de la detención de la recurrente ni los referidos antecedentes policiales, son decisivos y se mencionan en las actuaciones sancionadoras como un argumento innecesario para apreciar los hechos sancionados.

Examen de la pretensión accionada en el proceso.-

Partiendo de la interpretación que se sostiene de los preceptos a que se refiere la cuestión que presenta interés casacional objetivo, expuesta en el penúltimo párrafo del anterior fundamento, no puede estimarse el recurso porque, como ya antes se dijo, la sentencia del Tribunal de Madrid hace una interpretación acorde a la aquí sostenida, como ya hiciera la sentencia de instancia, que debe ser ratificada por este Tribunal mediante la desestimación del presente recurso.

Costas procesales.-

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, por no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley jurisdiccional, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.