STSJ Comunidad de Madrid 63/2019, 30 de Enero de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:958 |
| Número de Recurso | 370/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 63/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0014801
Recurso de Apelación 370/2018
Recurrente : D. Marco Antonio
PROCURADOR D. JAVIER LIBANIO CERVERA RODRIGUEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 63/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 30 de enero de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento abreviado 274/17, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 20 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Marco Antonio, representado por el Procurador D. Javier Libanio Cervera Rodríguez, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 23 de enero de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
D. Marco Antonio recurre en apelación la sentencia nº 60/2018, de fecha 8 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 274/2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por el apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de junio de 2017, que acordó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo establecido en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
El Fallo de la sentencia de instancia acuerda lo siguiente: " Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio contra la resolución de 23 de junio de 2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que acuerda decretar su expulsión del territorio nacional, debo declarar y declaro ajustada a Derecho dicha resolución y, en consecuencia no haber lugar a su nulidad, con expresa imposición de las costas a la parte actora".
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"SEGUNDO: El primer motivo del recurso (Fundamento de Derecho VII) se refiere a la "Lesión del derecho de defensa", con cita del artículo 20.2 de la L.O.Ex., mencionando la ausencia de mención en el Expediente a la prueba propuesta en su escrito de alegaciones y a la falta de traslado de la propuesta de resolución.
A) Sobre la prueba propuesta en el escrito de alegaciones (folio 16 del Expediente), debe desestimarse la solicitud de nulidad del acto administrativo por cuanto, si bien es cierto que no consta en el Expediente administrativo mención alguna a la prueba propuesta en su escrito de alegaciones de fecha 10 de mayo de 2017 (Otrosí), por lo que se rechaza tácitamente, con infracción de lo dispuesto en los artículos 63.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (al seguirse el procedimiento preferente) y 77 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, esta omisión sólo habrá de producir la nulidad del acto recurrido en caso de que la prueba propuesta sea relevante y pertinente, pues, en otro caso, aun existiendo una infracción, ésta no puede entenderse que cause indefensión y, por tanto, no pasa de ser un defecto formal no invalidante ( artículo 48 de la Ley 39/2015 citada). Y en el presente caso la prueba propuesta por el recurrente se refería, la primera a una mera designación general de archivos, que no constituye prueba concreta y la declaración testifical de su esposa, y es obvio que en un "Expediente sancionador" seguido por la falta de autorización de residencia, la declaración de cualquier persona es irrelevante y debería haberse declarado impertinente.
Sobre la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se pronuncia con carácter general la sentencia del Tribunal Constitucional número 23/2007, de 12 febrero, que:
"Recientemente, este Tribunal ha recordado en la STC 359/2006, de 18 de diciembre, F. 2, su consolidada doctrina sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, derecho inseparable del derecho mismo de defensa ( SSTC 169/1996, de 15 de enero, F. 3, y 73/2000, de 26 de marzo, F. 2). Las líneas principales de esta doctrina pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi.
b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.
c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, sino en los casos en los que las decisiones judiciales de inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final, hayan sido
dictados sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.
d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa"; ello exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda.
e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar ante este Tribunal, la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba, propuesta y no practicada, objeto de controversia.".
Y, reiterando lo expuesto, el recurrente no indica hecho alguno relevante para dictar la resolución recurrida no haya podido acreditar por la falta de declaración testifical de su esposa. B) También alega el recurrente la falta de traslado de la propuesta de resolución.
Establecen los apartados 4 y 5 del artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, ya citada, que:
"4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.
5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.".
No contempla el precepto copiado anteriormente la existencia de trámite de audiencia posterior al de alegaciones previsto en su apartado 4, y el artículo 235 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/2011, prácticamente idéntico al artículo 131 del anterior Reglamento, ambos de redacción poco clara, permiten, a tenor del contenido de sus apartados 1 y 4, que si no se admitiesen las alegaciones, no se practicara prueba posterior a las mismas, y no se modificara la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente sea considerado como propuesta de resolución, lo que supone la innecesariedad de un nuevo trámite de audiencia al interesado, o, en todo caso, la falta de indefensión, requisito para la nulidad del acto, y así lo interpreta la jurisprudencia, indicando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, sección Quinta, de 12 de enero de 2006, en autos de recurso de casación 437/2003: "El artículo 20-2 de la Ley de Extranjería 4/2000 modificado por Ley Orgánica 8/2000 dispone que "los procedimientos administrativos que se establezcan respetarán en todo caso las garantías de (...) audiencia del interesado". Ello exige que en...
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