STSJ Comunidad de Madrid 4/2019, 15 de Enero de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:3062 |
| Número de Recurso | 170/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 4/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0023373
Recurso de Apelación 170/2018
Recurrente : D. Obdulio
LETRADO Dña. RAQUEL VEGA SUSO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 4/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
-
MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 15 de enero de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 444/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Obdulio, representado por la Letrada Dª. Raquel Vega Suso, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 9 de enero de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
D. Obdulio recurre en apelación la sentencia nº 137/2017, de fecha 12 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 444/2016, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 26 de septiembre de 2016, que acordó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo establecido en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), así como la prohibición de entrada por un período de 3 años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
" HECHOS PROBADOS.- 1º.- De las certificaciones de nacimiento de la República de Honduras aportadas resulta que el demandante es padre de Jose Ángel y Secundino, hijos ambos también, de doña Marí Jose ; y aparentemente, nacidos en Honduras. De las copias de las tarjetas de residencia, resulta que ambos hijos, el primero nacido en el año 2006 y el segundo, en el año 2001, son residentes comunitarios; dependiendo de don Pedro Miguel, de nacionalidad española. Figurando sus tarjetas con domicilio en CALLE000, NUM000 . Del volante individual de inscripción padronal resulta que el demandante está inscrito en Madrid desde el día 17 de febrero de 2016, con domicilio en CALLE000, NUM001 .
-
- De la documentación aportada en el acto del juicio resulta que el día 18 de abril de 2017, el registro de uniones de hecho ha dado hora al demandante y a doña Carla, para inscribirse como unión de hecho, el día 4 de agosto de 2017. No constando que doña Carla sea española o residente legal en España. Resulta también que doña Marí Jose, madre de Secundino y Jose Ángel, hijos del demandante, en fecha de 6 de junio de 2017 declaraba y firmaba, en documento privado, que el demandante le ayuda algunos meses con 150 o 200 € según le conviene a él.
-
- Del examen del expediente administrativo resulta que consultados los archivos policiales, se comprobó que el demandante carecía de antecedentes policiales, y de trámites para regularizar su situación en España. Que se había acreditado con pasaporte de la República de Honduras donde figuraba sello de entrada en el espacio Schengen de 30 de enero de 2016, por el aeropuerto de Roissy, Francia. En la ocasión de ser detenido, el demandante no solicitó que se avisara de su detención a nadie. Declinó prestar declaración y no hizo alegaciones dentro del plazo que se le dio.
Por la parte demandante se alega como causa de nulidad del acto administrativo impugnado:
Infracción del principio de proporcionalidad, al haberse impuesto una sanción de expulsión, excesiva en relación con las circunstancias del caso; al tener arraigo el demandante, teniendo dos hijos en España, y mucho tiempo de residencia, y no tener ningún antecedente desfavorable. Y sin motivación suficiente, no explicando la razón de imponer esta sanción.
En cuanto a la falta de motivación alegada, no puede estimarse. Examinado el decreto de expulsión, se comprueba que en él aparece, en el apartado "hechos" la mención de que el demandante no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España; y en los fundamentos jurídicos se contiene la mención a los preceptos que tipifican tal situación como una infracción administrativa, sancionable con multa o expulsión; los que determinan la competencia del Delegado del Gobierno firmante, y los que regulan el procedimiento aplicable, incluidos los recursos que caben contra la resolución. Esta motivación se considera suficiente, dado que incluye la información suficiente como para que el demandante sepa por qué conducta se le sanciona y cómo se han interpretado las normas aplicables, lo que le posibilita la defensa, y llena los requisitos del artículo 135 de la Ley 30/1992 que viene regulados como información mínima que debe facilitarse a todo ciudadano que pueda ser sometido a sanción. Conforme reiterada doctrina del
Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, no es necesario que la motivación sea copiosa o que responda pormenorizadamente a cada una de las alegaciones que haya hecho la parte interesada, siendo suficiente que de ella se desprendan las razones de adoptar la resolución y desestimar las alegaciones, en la medida necesaria para posibilitar la defensa. Así sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de
27.2.1990 y del Tribunal Constitucional de 16.6.1982 y 28.9.1992 . Por lo cual resulta procedente desestimar esta causa de nulidad.
Partiendo de los hechos probados, el demandante solo puede acreditar estar empadronado en España, desde el día 17 de febrero de 2016, escasos cuatro meses antes de iniciarse este procedimiento de expulsión. Acredita el demandante ser padre de dos menores con derecho de residencia comunitaria; pero precisamente, estos menores tienen derecho a residir, como personas dependientes de la tarjeta de residencia de otra persona; que normalmente será, la actual pareja de la madre de dicho menores, Doña Marí Jose . Afirma el demandante asistir y ocuparse de estos hijos residentes comunitarios, pero, no conviviendo con ellos, no puede aportar, ni resolución judicial que haya regulado sus relaciones con ellos, ni un convenio al que haya llegado con la madre. Constando por las tarjetas de residencia y la certificación padronal del demandante, que no viven juntos. Tampoco acredita el demandante aunque lo alega, tener una oferta de trabajo en España; haber trabajado legalmente ninguna ocasión o haber residido legalmente.
Desde el año 2007 venía siendo aplicada la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo sobre los criterios de proporcionalidad que debían considerarse para imponer una expulsión por estar ilegalmente en España. Diciendo esta doctrina, que la sanción ordinaria por esta infracción consistía en una multa; por lo cual para proceder una expulsión, sanción alternativa y más grave, era necesario que concurriese alguna circunstancia agravante como por ejemplo, que el extranjero hubiera sido detenido o condenado por delito, que estuviera indocumentado ocultando su identidad, no pudiese acreditar cómo había entrado en España; hubiese incumplido una orden de salir dirigida a él nominalmente; haber vivido mucho tiempo en España sin intentar regularizar su situación; y circunstancias similares. Sin embargo, desde el día
24.12.2010, es de aplicación directa en España la Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Según la cual, procederá siempre el retorno a su país de un extranjero en situación irregular, salvo en ciertas condiciones, casos de menores de edad, de personas enfermas, de personas en peligro de persecución, y de romperse la convivencia familiar (art. 5 de la Directiva); o bien si el extranjero ha solicitado o se decide concederle alguna clase de autorización para estar en el país. Previéndose solamente dos posibilidades, dar la oportunidad de retorno voluntario en un plazo o directamente, acordar el retorno forzoso, en función del riesgo de fuga o incumplimiento que presente el ciudadano extranjero. Esta directiva resulta incompatible con la citada doctrina del Tribunal...
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