STS 1781/2018, 17 de Diciembre de 2018

El presente recurso contencioso administrativo, tramitado por el procedimiento especial de los derechos fundamentales se interpuso contra Diligencias de ordenación de 6 y 26 de julio de 2016, ambas de inadmisión de solicitudes dirigidas al Juzgado Central de Instrucción num. 4 y el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 1 de junio de 2017, inadmitido dicho Acuerdo el Recurso de Alzada num. 111/2017, interpuesto por Don Alberto contra la desestimación de las solicitudes que dirigió al citado Juzgado.

Admitido a trámite, se requirió a la administración demandada la remisión del expediente administrativo y habiéndose recibido el mismo, por diligencia de ordenación se da traslado al recurrente para que formalice la demanda.

Evacuado el traslado, la recurrente presentó escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicito a la Sala "que desde el punto de vista procesal:

1) Admita a trámite el Recurso contra el Acuerdo denegatorio del CGPJ del derecho de acceso de esta parte que además es abogado en la causa principal.

2) Que considere su competencia sobre la base que:

1. El procedimiento fue indicado por el CGPJ

2. Que el CGPJ no ha inadmitido sino desestimado, y como tal habilita una valoración en el fondo por parte del TS

3. Que la cuestión acerca la competencia del TS Sala Contenciosa dependen de la ausencia de una intervención del órgano judicial, habiendo sido adoptada la decisión por el órgano administrativo Letrado A.J.

4. Que las interpretaciones limitativas del Derecho de Acceso y Copia violan el Tratado de la Comunidad Europea (Motivo 3).

Se solicita en el Fondo que

1) Anule las resoluciones incongruentes del Secretario Judicial y el Acuerdo Denegatorio del CGPJ por ser contrarios a Derecho y resuelva acordando a este recurrente el Derecho de Acceso y Copia al expediente judicial del cual es parte investigada, Abogado personado e Interesado, o en su caso acuerde la vulneración de derecho fundamental a la información retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la vulneración y así procediéndose a la remisión del recurso de revisión al órgano judicial conforme al art 4.3 RGTO 1/2005 CGPJ."

Conferido traslado de la demanda a la parte demandada el Sr. Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que tras las alegaciones oportunas terminó suplicando a la Sala declare terminado este proceso por carencia sobrevenida de objeto o, en su defecto desestime el mismo con los demás pronunciamientos legales y sin que proceda plantear cuestión prejudicial ante el TJUE.

El Ministerio Fiscal , formaliza el traslado conferido , mediante informe en el que considera sea desestimado el recurso interpuesto por la representación de don Alberto, con imposición a su parte de las costas, de acuerdo con lo previsto el artículo 130 LJCA

Por auto de 9 de julio de 2017 se acuerda no acceder a la pretensión de tener por terminado el procedimiento por perdida sobrevenida de objeto.

Se concedió a las partes plazo por el orden establecido en la ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Tramite que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Por providencia se señaló para votación y fallo para el día TRECE DE DICIEMBREDE DOS MIL DIECISIETE, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Se interpone recurso contencioso contra acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ dictado en el recurso de alzada 111/17 en relación con la desestimación de las solicitudes dirigidas al Juzgado Central de Instrucción num. 4 en relación con las Diligencias Previas 91/2015 del referido Juzgado, recurso que se inadmite en base a lo que sigue:

Primero.- Alberto interpone recurso de alzada contra la

desestimación de sus solicitudes dirigidas a! Juzgado Central de. Instrucción núm. 4, en relación con las Diligencias Previas 91/2015 que se siguen en el referido Juzgado.

Segundo.- La cuestión nuclear del recurso versa sobre la obtención de copias de determinadas actuaciones que obran en las Diligencias Previas 91/2015 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción núm. 4. Sobre este particular, cabe destacar que, para determinar la procedencia del cauce utilizado por el recurrente del artículo 4.3 del Reglamento 1/2005 de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales concordantes del Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los órganos de Gobierno de Tribunales, se hace necesario precisar la naturaleza jurisdiccional o administrativa de la resolución impugnada. La clave para decidir tal cuestión se centra en la distinción entre dos supuestos: a) aquellos de "actuaciones judiciales ya finalizadas e incorporadas a libros o archivos" en el que "la resolución concediendo o denegando, total o parcialmente, una petición de acceso, exhibición o testimonio de una actuación judicial, tiene naturaleza administrativa o gubernativa"; y b) aquellos en que la resolución recaída en procedimientos judiciales en trámite, donde cabe a su vez subdistinguir entre los casos en que la solicitud se formula por una de las partes procesales, lo que otorga a la cuestión "naturaleza jurisdiccional", de los casos en que la petición la formula un tercero ajeno al proceso, supuesto en que la cuestión tendrá naturaleza gubernativa, pues, como destaca la STS de 4 de octubre de 2013 (recurso 749/2011) ni el art. 234.2 de LOPJ, ni el 140.1 LEC incluyen el elemento de la terminación o no de los procesos, para poder facilitar los testimonios a que dichos preceptos se refieren a personas ajenas a los procesos que aleguen interés legítimo para ello, siendo en este sentido lo relevante, añade esta misma sentencia, entender que ".._ la solicitud de testimonios que está en la base del actual proceso se inserta, sin ningún género de dudar en el supuesto de los artículos 234.2 LOP), 140. 1 y 2 y 141 LEC y 4,2 del Reglamento 1/2005 de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, por lo que (es) inequívoco el derecho a obtener los testimonio pedidos, por quien, ni era parte en los procesos de los que se pedía testimonio de actuaciones, ni la petición era para surtir efectos en esos procesos, y estando además terminados los correspondientes procesos", de manera que cumplidos estos extremos, lo relevante será que el solicitante ostente interés legítimo.

La distinción expuesta en torno a la naturaleza jurídica de la resolución recaída, tiene importancia pues en caso que se determine su naturaleza jurisdiccional únicamente será susceptible de los recursos ordinarios previstos en la Ley procesal correspondiente. Así habría sido entendido por la Sala Ter-cera del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de diciembre de 1998, en la que señala que "cuando la parte de un proceso pide, para que surta efecto en e/ mismo proceso, testimonio de una actuaciones judiciales, la resolución que se dicte sobre esta solicitud tiene carácter jurisdiccional, como integrada en el proceso mismo, y como tal no es susceptible de recurso gubernativo ante órganos de esta clase.

Tercero.- con motivo del recurso interpuesto y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 121.2 de la Ley 39/2015, se ha emitido informe por la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 5 de abril de 2017, en la que se pone de manifiesto lo siguiente: "Que en éste Juzgado, se están tramitando Diligencias Previas nº 91/15 por delito contra la hacienda Pública, en el que figura como uno de los investigados D. Alberto, actualmente en prisión por dicha causa.

Que en numerosas oraciones, se recién en éste Juzgado, vía correo ordinario, instancias remitidas por el Centro Penitenciario Madrid VI, donde está interno dicho investigado, a las que se acompañan escritos del mismo.

Que de todos los escritos enviados por el Sr. Alberto, han sido proveídos por Diligencias de Ordenación entre otras, merece la pena destacar las de fechas seis de julio y veintiséis de julio, la primera de ellas, dictada por la letrado informante y la siguiente por el Letrado Sr. Fernández-Gallardo, y las mismas, en el mismo sentido, es decir, informando al Sr. Alberto, de que todas las solicitudes deberían ser dirigidas a éste Juzgado a través de los profesionales que obran designados para su defensa y representación.

Que en la diligencia dictada en fecha 26 de julio se acordaban entre otros extremos, cito textualmente "estándose a lo acordado de manera reiterada en resoluciones anteriores, en cuanto que dicha solicitud presentada ante éste juzgado, deberá ser efectuada a través de su representación procesal y asistencia técnica".

Que la diligencia dictada referida fue recurrida en reposición por el investigado y tras dar traslado al Ministerio Fiscal, este informó en el sentido de impugnar dicho recurso, considerando ajustada a derecho la Resolución impugnada.

Que esta letrado informante, por Decreto de fecha 22 de septiembre del presente, acordó desestimar el Recurso de Reposición referido, confirmando en todos sus extremos la resolución de fecha 27 de julio de 2016.( Se adjuntan copias de referidas resoluciones ).

Que no consta ningún expediente administrativo abierto, toda vez que todo escrito remitido por el Sr, Alberto se referían a cuestiones jurisdiccionales, dentro de la causa, que se está instruyendo en éste Juzgado, por tanto incorporados a la causa".

También debe hacerse constar que, por Acuerdo de esta Comisión Permanente de fecha 30 de marzo de 2017, se acordó inadmitir el recurso 811201.7, interpuesto por el recurrente contra la desestimación presunta de sus solicitudes dirigidas al Presidente de la Audiencia Nacional, en relación con las Diligencias Previas 91/2015 que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción núm. 4. En dicho recurso, se justificaba que "(...) no puede determinarse con claridad la naturaleza del acto impugnado, ya que el recurrente se limita a manifestar que solicitó acceso y copia simple del expediente judicial 91/2015 del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de Madrid, pero no justifica la posición o relación que ostenta en dicho proceso ni el interés legítimo que ostenta. Elio tampoco se revela del informe emitido por el Presidente de la Audiencia Nacional (órgano frente a quien el recurrente dirige el recurso), en cumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 121.2 de la Ley 39115, de 1 de octubre, en que expone que no consta entrada alguna en relación a los escritos a que se alude (recurso de queja y solicitud de certificación de silencio negativo), por lo que no obra incoado expediente alguno al respecto. Tan solo del expediente administrativo remitido, en concreto, de las Diligencias de Ordenación aportadas procedentes del Juzgado Central de Instrucción no 4, se desprende la condición de investigado del recurrente en las Diligencias Previas 91/2015, pero sin que se desprenda ningún otro dato sobre la conclusión o no del referido procedimiento, por lo que, en todo caso, la resolución que deniega presuntamente el testimonio de la documentación solicitada tiene naturaleza jurisdiccional lo que veda toda posibilidad de que el Consejo General del Poder judicial pueda adentrarse en el examen de su contenido, habida cuenta los dictados del artículo 12, números 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Judicial. Como se desprende del contenido de la resolución impugnada, frente a la referida resolución se ofreció recurso de reposición, sin que conste que el Sr. Alberto haya hecho uso de los recursos jurisdiccionales ofrecidos.

Cuarto.- La conclusión de las actuaciones practicadas no puede otra que atribuir naturaleza jurisdiccional a la petición deducida, puesto que efectivamente se constata que en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 están tramitando Diligencias Previas n° 91/15 por delito contra la hacienda Pública, en el que figura como uno de los investigados a D. Alberto, actualmente en prisión por dicha causa, lo que veda toda posibilidad de que el Consejo General del Poder Judicial pueda adentrase en el examen de su contenido, habida cuenta los dictados del articulo 12 números 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, máxime cuando ya se ha dictado resolución sobre las citadas cuestiones. Como se desprende del contenido del informe transcrito, frente a la resolución recaída en las actuaciones, se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por Decreto de Fecha 22 de septiembre, por lo que debe estarse lo resuelto sin perjuicio de que pueda hacer uso de los recursos jurisdiccionales que resulten procedentes"

El recurrente establece en su demanda como "Normativa Aplicable en el fondo" los artículos 20 y 24 de la CE, 34 del CEDH, la Directiva 2012/13/UE, los artículos 234 y 235 LOPJ, 140 y 141 LEC, 4 del Reglamento CGPJ y 1/2005, 92.2, 88 y 59.2 del Reglamento 1/2000 CGPJ, considerando erróneamente aplicados los artículos 221 y 222 bis LE Criminal, exponiendo su argumentación en tres apartados que califica como motivos, el primero bajo la rubrica "Vulneración del Principio de Legalidad, Derecho de Transparencia Derecho Información" resumiendo su tesis bajo el epígrafe: "La tesis del demandante es la siguiente", afirmando que:

"Al no haberse producido intervención del órgano judicial a causa de una usurpación de funciones del Secretario Judicial, el procedimiento se ha anclado en su vertiente administrativa. Es decir que, a pesar de estar dentro de un procedimiento jurisdiccional, no ha alcanzado la actividad jurisdiccional si entendemos con ella la Iuris Dictio, la declaración del Derecho por parte del órgano que tiene encomendada estas funciones: el Juez. El letrado ha creado un tercero grado de secreto, no admitido legalmente. Al lado de un Secreto total de las actuaciones, y de un Secreto parcial, se ha originado la figura de un secreto administrativo, en que a pesar de una admisión de publicidad expresa por el Juez, la oficina judicial impide el derecho de acceso y copia, en base a impedimentos formales inexistentes y lesivos por los derechos.

La vulneración de la vertiente jurisdiccional resulta confirmada por resolución del CGPJ (Doc. 7) que inadmite la responsabilidad disciplinar del Juez, al ser la actividad desarrollada por el secretario administrativa y no jurisdiccional.

Al efecto cabe también mencionar que el Letrado A.J., ha adoptado una interpretación de la normativa actual, (que el Letrado A.J., pueda resolver el recurso de Revisión previsto en art. 4. RGTO 1/2005 CGPJ) que era justamente aquella que patrocinaba el sindicato de los secretarios que fue desestimada por atacar la función jurisdiccional por la STS Sala 3ª, 30 de septiembre de 2008, (Recurso del Sindicato de Secretarios para pedir la anulación del reglamento 1/2005, Rec. 327/2005).

A todo esto, se tiene que añadir que existe doctrina incoherente del TS respecto a la Directiva de la Unión Europea en tema de derecho a la información de los investigados al crear una situación incompatible de procedimientos judiciales cuyo juez ha decidido no mantener secretos y por tanto abiertos y al mismo tiempo decretar el procedimiento por voluntad administrativa en ausencia de una intervención del Juez.

En el fondo es evidente que se ha producido una vulneración del derecho de acceso y copia.

El secretario desvia el procedimiento: no adopta el cauce previsto por el RGTO, ni tampoco adopta el cauce previsto por la Ley Procesal. Creando una situación de legalidad, que en su representación del mundo jurídico evita por una parte ser controlado en sus resoluciones administrativas (amparándose en la supuesta jurisdiccionalidad de la función) y por otra evitar que se adopten los remedios procesales oportunos (en lugar de remitir la cuestión al juez, adopta un decreto que impide el curso del procedimiento de apelación).

El derecho de acceso y copia no es un derecho del abogado o del procurador, la normativa no indica ninguna formalidad procesal, además la Sentencia Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, 11 de noviembre de 1997, Rec. 3903/1993 ya había aclarado que se trata de un derecho del interesado y no del abogado que actuaría por mandado de este.

La lesión del derecho fundamental a la transparencia, (a pesar de que en el curso del procedimiento penal pueda ser subsanada, en el caso de traslado de la imputación, situación que todavía no ha ocurrido,) sigue permaneciendo, y su lesión se realizó en el mismo acto de la denegación, (por parte de un órgano administrativo, mediante una motivación incongruente), en que se impidió el ejercicio de un derecho fundamental: la información acerca de una causa penal."

Lo que denomina motivo segundo se formula bajo la rubrica "Cuestión de competencia: La fiscalización Contenciosa-Administrativa del Tribunal Supremo", que damos aquí por reproducido, en el que en su síntesis sostiene que habiéndose producido por el secretario judicial la apropiación de una actividad que "la Ley y la doctrina jurisprudencial reservaba a los jueces, mediante el recurso de revisión, (previsto en el art. 4. Rgto CGPJ 1/2005 que desarrolla la normativa prevista en 140 y 141 LEC y 234 y 235 LOPJ), se desvió el procedimiento evitando que en el mismo haya intervenido el órgano jurisdiccional (el Juez) relegando la actividad del secretario a mera actividad administrativa. Sosteniendo en consecuencia que "De allí que al no haberse desarrollado la obligatoria intervención del Juez, a pesar de ser un procedimiento judicial, se ha desviado el cauce legal, quedándose anclado en la vertiente administrativa, y que en todo caso ha producido una lesión del derecho de acceso que todavía no está resuelta, que tendría como consecuencias o bien la declaración de nulidad de la resolución impugnada los actos del Secretario Judicial y de la Resolución de CGPJ, pudiendo bien el Tribunal otorgar el derecho de acceso o declarar la nulidad de las resoluciones devolviendo el procedimiento al trámite viciado, es decir el recurso de revisión que tenía que haber sido resuelto por el juez."

El que denomina motivo tercero se encabeza bajo la rubrica: "Vulneración Tratado UE e Incidente de Cuestión Prejudicial" y en el sostiene en primer lugar que: "Las interpretaciones que han venido realizado las diferentes Sentencias del TS, algunas de las cuales han erróneamente interpretado la TS 1998, son contradictorias entre sí, y violan los principios Constitucionales del Derecho a la Información y la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo Relativa al Derecho a la Información en los Procesos Penales, y se solicita la cuestión prejudicial ante TJUE para que defina la naturaleza del Derecho de Transparencia, Información Acceso y Copia." Haciendo a continuación cita de distintas sentencias que transcribe en parte en el escrito de demanda a la que nos remitimos.

Por último en un segundo apartado dice lo que sigue:

"2)Vulneración del Derecho de Acceso cuando el Juez no haya previamente declarado en Secreto.

Todas estas sentencias no aclaran a la hora de determinar el procedimiento a seguir para el Derecho de Acceso y copia y menos aún aclaran en que tipología de derechos se puede incluir el Derecho de Acceso y copia. Si entendemos que en un baluarte contra la justicia secreta (TEDH Prietto) entonces no se puede comprender estas limitaciones fundadas en interpretaciones erróneas. Si entendemos que es un derecho Fundamental el mismo encuentra siempre aplicación hasta que no entre en conflicto con otros derechos fundamentales, como puede ser la Seguridad del Estado y de la Efectividad de la Justicia.

El conflicto entre derechos de acceso y derecho de Seguridad o Justicia (que por determinadas razones limitarían la transparencia) tiene que seguir el cauce de una previa declaración de secreto mediante auto motivado e impugnable por parte del juez. Y no ser una normal facultad del juez de limitar el acceso. Lo que justamente se trata aquí es determinar el alcance de este derecho de sí es un Derecho Fundamental o un Derecho facultativo. Si es una finalidad o un criterio.

Recientemente Parlamento Europeo ha indicado " Las limitaciones a dicho acceso deben interpretarse de forma estricta y conforme al principio del derecho a un juicio equitativo, con arreglo al CEDH y a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos." (Considerando 32 de la Directiva 2012/13/UE)

En nuestra opinión las interpretaciones del TS vienen violando la característica del Derecho Fundamental al Acceso (excepto la correcta interpretación de la Sentencia 1998 que distingue entre los efectos que se quiere dar al acceso y copia de los documentos).

Sobre este aspecto correctamente el Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 19/2009 de 26 Ene. 2009, Rec. 3054/2005 , el Tribunal Constitucional viene a aclarar que la Vulneración del Derecho de Acceso, al mismo tiempo Vulnera el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, cuando "por no entregar al interesado el testimonio de las resoluciones necesario para interponer recurso de queja cuando el derecho de acceso y copia es esencial para un recurso". Mediante esta sentencia, se asume con más claridad que el derecho de acceso seguirá los cauces de las leyes procesales (naturaleza jurisdiccional) y no reglamentaria, cuando se refiere a recursos vivos, a efectos inmediatos en el mismo procedimiento, no a efectos futuros.

1. Violación del Tratado CE y Directiva Comunitaria

   La Unión Europea está siguiendo un camino para alcanzar "Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano", entre las características esenciales se encuentran una serie de trabajos dirigidos a crear un espacio de información. por la adopción de medidas relativas al derecho a la interpretación y a la traducción (medida A), al derecho a la información sobre los derechos e información sobre los cargos (medida B), el derecho al asesoramiento jurídico y justicia gratuita (medida el derecho de una persona detenida a comunicarse con sus familiares, con su empleador y con las autoridades consulares (medida D), y a las salvaguardias especiales para las personas sospechosas o acusadas que sean vulnerables (medida E). La finalidad esencial es la confianza que tal y como indica la directiva que vamos a citar Directiva 2012/13/UE, "El reconocimiento mutuo de resoluciones en materia penal solo puede funcionar eficazmente en un clima de confianza, en el que no solamente las autoridades judiciales, sino también todos los participantes en el proceso penal consideren las resoluciones de las autoridades judiciales de otros Estados miembros equivalentes a las de su propio Estado, lo que implica no solo confianza en la adecuación de las normas de los otros Estados miembros, sino también en que dichas normas se aplican correctamente." .

   La Directiva sobre el Derecho a la información en los procesos Penales es directa aplicación del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. "El derecho a la información sobre los derechos procesales (que se infiere de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) debe quedar explícitamente establecido en la presente Directiva.".

   El Considerando 27) dispone que "Las personas acusadas de haber cometido una infracción penal deben recibir toda la información necesaria sobre la acusación para poder preparar su defensa y salvaguardar la equidad del procedimiento."

   El Considerando 30) aclara que "Los documentos y, si procede, fotografías y grabaciones de sonido o de vídeo, que resulten fundamentales para impugnar de forma efectiva la legalidad de la detención o privación de libertad de una persona sospechosa o acusada, con arreglo a la legislación nacional, deben ponerse a disposición de esta o de su abogado a más tardar antes del momento en que una autoridad judicial competente deba decidir sobre la legalidad de la detención o privación de libertad de conformidad con el artículo 5, apartado 4, del CEDH, y en el momento oportuno para permitir el ejercicio efectivo del derecho a impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad"

   El Considerando 32) afirma " El acceso a las pruebas materiales, ya sean favorables o desfavorables a la persona sospechosa o acusada, que obren en poder de las autoridades competentes, con arreglo a lo establecido en la presente Directiva, puede ser denegado, de conformidad con la legislación nacional, cuando dicho acceso pueda dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o, cuando la denegación del acceso es estrictamente necesaria para defender un interés público importante. La denegación de dicho acceso debe sopesarse con los derechos de la defensa de la persona sospechosa o acusada, teniendo en cuenta las distintas fases"

   El Considerando 35 determina que "Cuando se proporcione información con arreglo a la presente Directiva, las autoridades competentes deben hacerlo constar de conformidad con los procedimientos de registro en vigor según la legislación nacional, sin ninguna obligación adicional de introducir nuevos mecanismos ni aumentar las cargas administrativas".

   Y Finalmente el art. 7 dispone "1. Cuando una persona sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad."

   2. Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa

2. Cuestión Prejudicial

   Al efecto se solicita que el Tribunal eleve la cuestión de prejudicialidad al TJUE conforme al art. 234 CE (Antes articulo 177 TCE), para que TJUE aclare la portada y el alcance de la Directiva mencionada y determine si las aplicaciones prácticas de la Doctrina del Tribunal Supremo que no necesita de una previa declaración de Secreto para impedir el acceso y copia a los interesados de actuaciones judiciales cumplan o incumpla el Derecho Comunitario, y se presenten las siguientes cuestiones:

   1)Si el TJUE considera que la directiva admite el impedimento al Acceso a un Procedimiento judicial, en ausencia de un auto del Juez que realice la oportuna valoración de proporcionalidad, y que la misma sea motivada.

   2) Si el TJUE considera que la determinación del TS entre Cauce Administrativo y Cauce Jurisdiccional que interpreta restrictivamente la norma sobre el derecho de acceso y copia previsto en 234 y 235 LOPJ y art. 130, 131 LEC, que no operan ninguna distinción, otorgando más tutela para el acceso del interesado al cauce administrativo y una tutela reducida al interesado en el cauce jurisdiccional, no constituye un limitación extraordinaria contraria a la mencionada Directiva art. 32 "Las limitaciones a dicho acceso deben interpretarse de forma estricta y conforme al principio del derecho a un juicio equitativo, con arreglo al CEDH y a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos."

   3)Si se puede configurar un impedimento de acceso por un órgano no ejerce funciones jurisdiccionales como es el Letrado A.J., que actúa sobre una base administrativa, que, distanciándose del cauce legal, se le permite limitar derechos fundamentales de acceso y transparencia.

   4)Si la naturaleza del derecho de acceso por vía jurisdiccional, cuyo garante es el secretario, es conforme al Tratado y a los derechos, y si éste puede limitarlo.

   5)Si el uso de términos vagos "procedimientos vivos o archivados", "íntima relación con el proceso", pueden constituir causa de limitación del Derecho de acceso, así como indicado por la directiva.

El Sr. Abogado del Estado tras reproducir en lo esencial la resolución recurrida, sostiene que no puede apreciarse vulneración de derecho constitucional alguno ya que el demandante no puede obviar su condición de parte en un proceso penal no concluido y pretender recibir el tratamiento propio de los procesos ya archivados reseñando a continuación lo que sigue:

"La STC 19/2009, de 26 de enero, que invoca la demanda se pronunció así en lo que ahora interesa:

"1. Como ya se ha indicado en los antecedentes, el demandante de amparo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24. 1 CE) en su doble vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho y de derecho de acceso a los recursos establecidos por la ley. Por una parte, aduce la deficiente motivación de la resolución del Juzgado que denegó su solicitud de obtención de copia de las actuaciones judiciales del procedimiento de menor cuantía que se hallaba archivado, pese a invocar un interés legítimo para su obtención de conformidad con lo dispuesto en los arts. 140 y 141 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC). Por otra parte, estima vulnerado su derecho de acceso al recurso (apelación y queja) y alega su derecho a que un Tribunal superior conozca de su solicitud, lo que se le ha impedido al no entregarle el testimonio de las resoluciones necesario para interponer el recurso de queja. Así, considera que el Auto resolutorio de la reposición, pese a la dicción del art. 454 LEC, era recurrible en apelación, al ser un Auto definitivo ( art. 455 LEC), según se reconocía en la jurisprudencia menor que invocaba en el recurso de reposición previo al recurso de queja. Igualmente, denuncia que se le ha impedido que interpusiera el recurso de queja al no hacerle entrega del testimonio solicitado.

2. El examen de las vulneraciones del art. 24.1 CE indicadas en la demanda de amparo debe comenzar por la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al recurso, concretamente al recurso de queja que se deseaba interponer contra la denegación de la preparación del recurso de apelación, por razón del principio de subsidiariedad del recurso de amparo, "que es garantía de la correcta articulación entre el Tribunal Constitucional y los órganos integrantes del Poder Judicial, a quienes primeramente corresponde reparar las posibles lesiones de derechos fundamentales invocados por los ciudadanos. Existiendo un recurso susceptible de ser utilizado, y adecuado por su carácter y naturaleza para tutelar la libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de ser efectivamente utilizado con carácter previo a la intervención de este Tribunal" (STC 20/2004, de 23 de febrero, FJ 4).

3. - Conforme a una consolidada doctrina de este Tribunal, no existe propiamente un derecho derivado de la Constitución a disponer de un recurso contra las resoluciones judiciales, salvo en lo relativo a sentencias penales condenatorias, de manera que, con esta última excepción, son las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales las que determinan los concretos supuestos en que procede un recurso, de modo que su establecimiento y regulación pertenecen al ámbito de libertad del legislador (en este sentido, por todas, SSTC 251/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 71/2002, de 8 de abril, FJ 3; y 91/2005, de 18 de abril, FJ 2). No obstante, "una vez que el legislador ha previsto un concreto recurso contra determinadas resoluciones judiciales, el derecho a disponer del citado recurso pasa a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, incorporándose o integrándose en él, lo que es coherente con el carácter del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como derecho de configuración legal" ( STC 270/2005, de 24 de octubre, FJ 3). Ahora bien, nuestra reiterada doctrina mantiene que "el control constitucional de esas resoluciones judiciales es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica" ( STC 256/2006, de 11 de octubre, FJ 5).

4. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto conduce a la estimación del recurso de amparo. Según hemos señalado en un supuesto similar, "en el caso del recurso de queja la ley no contempla la posibilidad de que el Juez a quo, cuya resolución se intenta recurrir mediante un recurso devolutivo -la resolución que deniega la tramitación del recurso de apelación en el presente supuesto-, deniegue el testimonio de las resoluciones solicitado que debe acompañarse al recurso de queja a presentar ante el Tribunal ad quem. En efecto, conforme al art. 494 LEC, contra los Autos en que se deniegue la tramitación de un recurso de apelación se podrá interponer recurso de queja ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tramitado; recurso de queja que se preparará solicitando reposición del Auto recurrido ante el mismo órgano jurisdiccional que lo haya dictado ( art. 495.1 LEC). Sin embargo, si éste no diere lugar a la reposición, necesariamente 'mandará a la vez que, dentro de los cinco días siguientes, se facilite dicho testimonio a la parte interesada' ( art. 495.1 LEC), computándose el plazo para la interposición del recurso de queja desde el día siguiente 'al de la entrega del testimonio' ( art. 495.3 LEC). Conforme al diseño legal expuesto ... el recurso de queja es un recurso instrumental, pues no tiene un fin en sí mismo, sino resolver sobre la admisibilidad de otros recursos devolutivos. Su razón de ser es evitar que el órgano jurisdiccional a quo, cuya resolución se recurre mediante un recurso devolutivo, pueda cerrar definitivamente el acceso al mismo, posibilitándose mediante el recurso de queja que la última palabra sobre la admisibilidad de un recurso devolutivo la tenga el Tribunal ad quem que resulta competente para resolverlo" ( STC 20/2004, de 23 de febrero, F 4).

La providencia del Juzgado Instrucción núm. 2 de Torrevieja, antiguo Mixto 2, de 8 de marzo de 2005 carece de toda motivación respecto de la denegación de la solicitud de expedición de testimonio que realizó el recurrente en el escrito de interposición del recurso de reposición preparatorio de la queja. La negativa a la expedición del testimonio solicitado, una vez desestimado dicho recurso de reposición, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE en su vertiente de acceso al recurso con relación al recurso de queja, en cuanto ha impedido el curso de éste de forma inmotivada y con evidente infracción "de lo dispuesto en el art. 495.2 LEC, que imperativamente ordena la facilitación del testimonio para el caso de que el órgano jurisdiccional a quo desestime el recurso de reposición preparatorio de la queja, a fin de que el Tribunal competente para resolver el recurso devolutivo (apelación en el presente caso) se pronuncie sobre su admisibilidad al decidir el recurso de queja" ( STC 20/2004, de 23 de febrero, FJ 6).

Como ya se ha indicado, en virtud del principio de subsidiariedad del recurso de amparo su estimación por el motivo señalado ha de conducir a la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la providencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Torrevieja de 8 de marzo de 2005, lo que hace improcedente el análisis las restantes quejas del recurrente".

En definitiva, esa sentencia del TC no supone argumento a favor de la tesis del demandante sino todo lo contrario ya que demuestra como ante una actuación jurisdiccional hay que acudir a los propios recursos previstos en las leyes procesales y no a la vía gubernativa como ha acudido el demandante.

Por lo demás y a pesar de lo indicado en la demanda, la cuestión está perfectamente clara en la jurisprudencia por lo que resulta improcedente el planteamiento de cuestión prejudicial alguna ante el TJUE. Valga como muestra de esa jurisprudencia lo que dijo la STS de 1 de diciembre de 1998, recurso 90/1996:

"El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de diciembre de 1995 expone que la negativa del Juez instructor a hacer entrega del testimonio o fotocopias solicitadas es una resolución de naturaleza jurisdiccional, que, por tanto, no debió ser objeto de recurso gubernativo. Ello suscita la cuestión de si la función de expedir testimonio de las actuaciones judiciales, a que se refiere el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es una función de carácter jurisdiccional o gubernativo.

El Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en su escrito de demanda, manifiesta que no comparte que la resolución denegatoria de la expedición de testimonios sea de naturaleza jurisdiccional. Los ciudadanos que han ejercitado la acción popular en los sumarios acumulados 1/1988 y 17/1989 expresan en la demanda que su representación ya hizo notar que, a su juicio, contra el auto del Juzgado denegatorio del recurso de reforma habría procedido el recurso de queja.

Pero una y otra parte defienden que esta Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada, porque ya fue resuelta en su día por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por Auto de 23 de octubre de 1992 (incorporado al expediente administrativo), que declaró no haber lugar al recurso de queja en su caso idéntico, señalando que para hacer valer su derecho la parte debería acudir al sistema de recursos gubernativos previstos legalmente y, entre ellos, si así es su deseo, al de alzada ante la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional. Por ello consideran que los ciudadanos que ejercitaron la acción popular en los sumarios 1/1988 y 17/1989 han seguido el criterio que les han impuesto los órganos jurisdiccionales (la mencionada Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional); que atentaría al principio de tutela efectiva y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas declarar ahora el carácter jurisdiccional y no gubernativo de la cuestión planteada; que el Pleno del Consejo ha desestimado el recurso ordinario en lugar de inadmitirlo; y que el principio de evitar el llamado peregrinaje de jurisdicciones debe determinar que la Sala resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada.

En este punto, recogiendo el criterio que ya se encuentra expresado en el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional de 22 de mayo de 1995, acuerdo que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial confirma, debemos entender que la función de expedir testimonio de las actuaciones judiciales, y, por consiguiente, su simplificación a través de la entrega de fotocopias, que es la función que los recurrentes solicitan que se ejercite con fundamento en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; que la referida función de testimoniar actuaciones judiciales -decimos- es una función que corresponde al Secretario Judicial o, en su caso, personal competente, que (en cuanto función de certificar) forma parte del ejercicio de la fe pública judicial, que el artículo 473.1 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Secretarios Judiciales. El ejercicio de esta función por el Secretario Judicial se produce en íntima relación con la tramitación del proceso correspondiente, por lo que participa de la potestad jurisdiccional.

Cuando la parte de un proceso pide, para que surta efecto en el mismo proceso, testimonio de unas actuaciones judiciales, la resolución que se dicte sobre esta solicitud tiene carácter jurisdiccional, como integrada en el proceso mismo, y como tal, no es susceptible de recurso gubernativo ante órganos de esta clase. Ni la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional ni el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, órganos de carácter administrativo, tenían potestad para resolver la cuestión de naturaleza jurisdiccional planteada, lo que debió dar lugar a la inadmisión del recurso gubernativo interpuesto.

El principio de mantenimiento de las potestades atribuidas por el ordenamiento a cada uno de los órdenes jurisdiccionales es un principio de orden público procesal, por lo que no pueden prevalecer frente a él alegaciones de infracción de la tutela judicial efectiva o del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (que no se ha producido, en cuanto se resuelve conforme a Derecho sobre la pretensión hecha valer en el proceso), conveniencia de evitar en lo que sea posible el llamado peregrinaje de jurisdicciones, o resoluciones dictadas por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en supuesto equivalente al suscitado.

En consecuencia, procede anular el Acuerdo de 22 de mayo de 1995 de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional y, consecuentemente, el Acuerdo de 13 de diciembre de 1995 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que no declararon la inadmisión del recurso gubernativo de alzada interpuesto ante la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional contra el Auto dictado el 5 de abril de 1995 por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 en los sumarios acumulados 1/1988 y 17/1989, por constituir la cuestión planteada, referente a la expedición de testimonio o simple fotocopia de actuaciones judiciales, una cuestión de naturaleza jurisdiccional y no gubernativa, que los citados órganos de carácter administrativo no tenían potestad para resolver, y, en su lugar, declarar la referida inadmisibilidad, remitiendo a las partes al orden jurisdiccional penal, en el que se dictó el Auto de 5 de abril de 1995, indebidamente recurrido en la vía administrativa".

Dado traslado al Ministerio fiscal este solicita la desestimación del recurso por entender igualmente que no se ha producido lesión de Derechos Fundamentales alguno y que no procede plantear cuestión prejudicial en los términos que en adelante diremos.

Planteado así el debate esta Sala asumiendo íntegramente los argumentos del Sr. Abogado del Estado, tal y como han sido reseñados anteriormente, comparte plenamente la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto establece que carece de sentido la invocación del artículo 34 CEDH puesto que dicho precepto enuncia el derecho a al presentación de demanda ante el TEDH lo que no es el caso y continua afirmando que:

"En cuanto al art. 20 CE, invocado lacónicamente en cuanto al derecho a la información pretendidamente violado, ello obliga a reparar en que su apartado 1. d) lleva a cabo el reconocimiento del derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Ahora bien, una posible tacha o vicio, como la denegación supuestamente indebida de información en un proceso, que eventualmente pudiera constituir la violación de un derecho fundamental, no puede ir referida, como tal violación, al derecho recogido en el citado apartado, puesto que el derecho a la información previsto en el art. 20. 1. d) CE es un derecho personal considerado como proyección de una dignidad humana que reclama el libre desarrollo de la personalidad -conforme al art. 10. 1 CE- y que es también manifestación, en términos muy generales, de lo que puede llamarse libertad de pensamiento, teniendo una dimensión política, aunque no sea propiamente un derecho político en el sentido de derecho de participación en la formación de la voluntad de la comunidad política; dimensión política por la que el derecho a la información del art. 20. 1. d) CE influye en la formación de la opinión pública y en la adopción de decisiones por parte de los gobernantes .

Por el contrario, la denegación de información en un proceso, de ser constitutiva de vulneración de un derecho fundamental lo sería del derecho a la tutela judicial efectiva -- recogido en el art. 24 CE-, pues tal derecho supone la atribución de una facultad frente al poder público -en este caso el poder judicial- que proscribe la indefensión y que, como garantía procesal, materializa un ámbito de seguridad personal frente a dicho poder público; conformando así -en denominación y terminología clásicas- un derecho civil, distinto éste del derecho personal que antes se ha dicho que es el derecho a la información previsto en el art. 20. 1. c) CE.

Y afirmado lo que precede, hay que añadir que la conculcación de un derecho fundamental en el curso de la dinámica interior de un proceso lo será entonces por ello en el despliegue de la actividad jurisdiccional, cuyo ejercicio constituye el sentido todo y de conjunto del proceso y la razón de ser del mismo, toda vez que es la jurisdicción la función de titularidad del Estado que se desarrolla en el proceso, aunque sea, tratándose de un proceso penal, en la fase de instrucción y a través de actos procesales a cargo de un técnico superior de la Administración de Justicia, como es el Sr/a. Letrado/a de dicha Administración de Justicia.

Así pues, estando en presencia de actividad jurisdiccional, en este caso en el orden penal, las decisiones adoptadas en el ejercicio de esa actividad jurisdiccional no son susceptibles de control por el orden contencioso-administrativo - art. 3 a) LRJCA-, pues es el orden penal el que tiene atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales - art. 9. 3 LOPJ- y sus órganos judiciales con competencia para conocer de la causa la tienen también sobre todas sus incidencias - art. 9 LECr-; como tampoco son decisiones que pueda fiscalizar el Consejo General del Poder Judicial, atendido el art. 12. 1 y 2 LOPJ, ya invocado por el Acuerdo de la CP que ahora se recurre y que proclama no sólo la independencia de desempeño de la potestad jurisdiccional respecto de otros órganos judiciales, sino también respecto de los órganos de gobierno del Poder Judicial, sin que tales órganos de gobierno, ni el Consejo General del Poder Judicial, puedan dictar instrucciones a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo éstos en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Consecuencia de lo anterior es, pues, la correcta inadmisión que el citado Acuerdo hace del Recurso de alzada interpuesto por don Alberto, lo que, correlativamente debe llevar a la desestimación del Recurso contencioso-administrativo ahora interpuesto.

Pero es más, en cuanto al fondo más nuclear del asunto y sin perjuicio de que potencialmente a quien pudiera corresponder decidir sobre ello es al orden jurisdiccional penal, cabe decir que la obtención de copia de las actuaciones en un proceso penal pendiente, por parte de persona investigada en el mismo, constituiría, siquiera sea sólo por su posible efecto en el proceso, una manifestación del derecho de defensa, en el que se integran, entre otros, el derecho a examinar las actuaciones y el derecho a actuar en el proceso- penal de acuerdo con lo dispuesto en la ley - art. 118. 1. b) y e) LECr-, si bien para actuar en el proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por procurador y defendida¿ por abogado - art. 118. 3 LECr-.

La regla general así_ expuesta de ejercicio de la defensa por medio de abogado y procurador resulta matizada en el Procedimiento Abreviado, por cuanto que el abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido hasta el trámite de apertura del juicio oral, y hasta entonces cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos - art. 768 LECr-, aunque no parece que la interpretación de este último precepto permita entender que no sea posible la concurrencia en los autos con abogado _y procurador y que, en principio, no le sea exigible al investigado la intervención de ambos profesionales.

Por consiguiente, el derecho de defensa se ejercita a través de abogado y procurador -o en su caso abogado habilitado- del modo expuesto, lo que se explica como una mejor garantía para la persona investigada que, carente de conocimientos técnicos o experiencia forense, se ve sometida a un proceso penal, y por la finalidad de que con la intervención de esos profesionales se consiga también, por el conocimiento y experiencia que ellos aportan, un rendimiento más operativo y funcional de la Administración de Justicia; no ocasionándose pues, ningún decaimiento del derecho de defensa cuando, por imperativo legal, se impone la intervención de tales profesionales a efectos de viabilizar dicha defensa, siquiera sea para la obtención de testimonio de lo actuado, como en el presente caso sucede; pudiendo concluirse que, no produciéndose indefensión, no se aprecia entonces que se haya producido menoscabo de la tutela judicial efectiva.

Respecto del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en caso de duda y con el objeto de aclarar el alcance de la Directiva 2012 / 13 / UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales, cabe decir que a partir de lo razonado en los precedentes ordinales se hace superfluo su planteamiento, que en todo caso, si resultara pertinente, corresponderla tal planteamiento a órganos jurisdiccionales del orden penal.

Pero si hace al caso hay que añadir que la demanda, sobre este particular y más allá de formularse diferentes interrogantes más o menos forzadas, no acierta a fijar, con precisión y nitidez, la duda de compatibilidad entre la norma europea e interna; duda que se constituye en premisa para activar la cuestión prejudicial.

Es más, examinada la citada Directiva 2012 / 13 / UE, se constata que su ámbito de regulación lo es en el interior del proceso penal -art. 1- y que el acceso a los materiales del expediente debe estar garantizado a la persona detenida, sospechosa o acusada, o bien a su abogado -art. 7. 1 y 2-, como también debe garantizarse, a las mismas personas y con arreglo a la legislación nacional, la posibilidad de impugnar la denegación de la información solicitada; no haciéndose ver, en consecuencia, que la ordenación- que la Directiva lleva a cabo sea contraria a la norma interna española, representada ésta por los preceptos invocados en el ordinal precedente

Consecuencia de lo anterior es la desestimación del recurso contencioso administrativo para la protección de Derechos Fundamentales con expresa condena en costas al recurrente con el límite de 4.000 € más IVA.