STS, 30 de Septiembre de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad HSBC BANK PLC, Sucursal en España, contra la Resolución del Ministro de Economía de fecha 19 de noviembre de 2002 que impuso a la recurrente 3 multas y otras tantas amonestaciones públicas por infracciones graves de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, de medidas de prevención del blanqueo de capitales.

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de diciembre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (HSBC BANK PLC., Sucursal en España) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 7 de febrero de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión de esta parte, por infracción al art. 24.2 de la Constitución, por la indebida denegación de medios de prueba propuestos por la recurrente.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción del art. 218 de la LEC.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 3.1 de la LMPBLAC.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 25 de la Constitución y 127 y 129 LRJPAC.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 3.7 LMPBLAC, en relación con el art. 9.3 de la Constitución.

6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 131 LRJPAC.

7) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 4.4. del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora al no apreciar la existencia del concurso medial de infracciones.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que:

1. Estimando el primero de los motivos de este recurso, declare haber lugar al mismo y, en consecuencia, case la sentencia recurrida de fecha 11 de noviembre de 2005 y mande reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera situado a la recurrente en indefensión;

2. Con carácter subsidiario a lo anterior, y con estimación de cualquiera de los Motivos Segundo a Quinto (ambos inclusive), declare haber lugar al recurso, casando, en consecuencia, la sentencia recurrida de fecha 11 de noviembre de 2005, y anule la Resolución de fecha 19 de noviembre de 2002 dictada por el Ministro de Economía en el seno del expediente sancionador núm. 573/02.

3. Con carácter subsidiario a los dos puntos anteriores, y con estimación del Motivo Sexto y Séptimo, declare haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida de fecha 11 de noviembre de 2005, procediendo a una moderación proporcionada de la sanción o, en su caso, a imponer a la recurrente únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida, en aplicación de las normas que rigen el concurso de infracciones administrativas.

Por providencia de la Sala, de fecha 10 de abril de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 14 de mayo de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 6 de junio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de septiembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad HSBK BANK PLC, Sucursal en España, contra la resolución del Ministerio de Economía que acordó lo siguiente:

1) Imponer a HSBC Bank Plc, Sucursal en España, como responsable de una infracción grave por incumplimiento de la obligación de identificación de clientes (artículo 3.1 en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993 ), una multa de 925.000 euros y amonestación pública.

2) Imponer a HSBC Bank Plc, Sucursal en España, como responsable de tres infracciones graves por incumplimiento de las obligaciones de examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales (artículo 3.2 en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993 ), comunicar al Servicio Ejecutivo, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales (artículo 3.4.a) en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993 ) y abstenerse de ejecutar cualquier operación respecto a la que exista indicio o certeza de que está relacionada con el blanqueo de capitales (artículo 3.5 en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993 ), una multa de 300.000 euros y amonestación pública.

3) Imponer a HSBC Bank Plc, Sucursal en España, como responsable de una infracción grave por incumplimiento de la obligaciones de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas (artículo 3.7 en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993 ), una multa de 875.000 euros y amonestación pública.

La sentencia tiene en cuenta los siguientes antecedentes fácticos:

"1) La entidad actora, HSBC Bank Plc, Sucursal en España, está inscrita con el número 0162 en el Registro de Entidades de Crédito y su Código de Identificación Fiscal es A-0061401F.

HSBC Repúblic Bank (Suisse) es una entidad Suiza que no desarrolla en España actividades a través de sucursales, ni mediante prestación de servicios sin sucursal permanente.

Tanto la recurrente HSBC Bank Plc, Sucursal en España, como HSBC Repúblic Bank (Suisse) son filiales al 100% de HSBC Holdings Plc.

2) Entre los años 1994 y 2000, la entidad recurrente HSBC Bank Plc, Sucursal en España firmó con HSBC Republic Bank un total de 138 contratos de gestión de carteras, en virtud de los cuales HSBC Bank Plc, Sucursal en España, prestaba servicio de gestión de carteras a HSBC Republic Bank. Cada uno de estos contratos implicaba la apertura de las correspondientes cuentas de valores y de una o varias cuentas en efectivo.

3) En relación con todos estos contratos de gestión de carteras, HSBC Bank Plc, Sucursal en España, identificó como su cliente a HSBC Republic (Suisse).

4) El 5 de noviembre de 2001 el Banco de España comunica al Servicio Ejecutivo de la Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) del Ministerio de Economía, la existencia de las 138 cuentas, así como que HSBC Bank Plc, Sucursal en España no ha atendido su solicitud de que le facilitasen la identidad de los clientes, amparándose en el secreto bancario suizo.

5) Esta comunicación del Banco de España motivó la apertura de actuaciones previas por el SEPBLAC, en las que, con fechas 8 de noviembre de 2001 y 5 de abril de 2002 folios 12/13 y 282/283 del expediente administrativo), se requiere a HSBC Bank Plc, Sucursal en España, la identificación de las personas o titulares reales de los 138 cuentas aperturadas por HSBC Republic (Suisse), sin que la entidad recurrente identifique a los clientes o titulares reales o finales de las cuentas">>.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con apoya en los motivos transcritos en los antecedentes.

La parte recurrente aduce en su primer motivo de casación, quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que le han producido indefensión al haberse inadmitido la prueba que se había propuesto de interrogatorio de la parte demandada, y del testigo Sr. Didier Peclard.

La Sala en su providencia de 3 de marzo de 2004, en relación con esta petición acordó, respecto del interrogatorio de la parte demandada no haber lugar a su práctica, sin perjuicio de acordarse para mejor proveer, y en cuanto a la testifical, su inadmisión en tanto no se acredite que calidad o representación tiene el Sr. Peclard en relación con HSBC.

Interpuesto recurso de súplica contra la anterior providencia la Sala lo desestimó en su auto de 20 de julio de 2004 con base en los siguientes fundamentos:

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Entiende la Sala que el interrogatorio de la Administración demandada es innecesario a los efectos propuestos, porque la Sala a la hora de pronunciarse en relación con los razonamientos sobre los que la Administración ha formado su convicción, habrá de estar al contenido de la resolución sancionadora, de fecha 19 de noviembre de 2002, sin tomar en cuenta razonamientos ajenos o que no hayan sido expuestos en el expediente y en la resolución que le puso fin. Igualmente, es ajeno al presente recurso conocer si la Administración tiene o no, con carácter general, un criterio definido sobre las materias que indica el recurrente, pues lo que se somete a nuestra jurisdicción es la procedencia o no a derecho de la resolución impugnada y de los criterios -o su ausencia- que manejó la Administración demandada en este caso concreto, sin perjuicio del derecho del recurrente para aportar a autos -o al menos citar- aquellos otros supuestos en los que, en su criterio, la Administración utilizó unos criterios diferentes. De igual manera, conocer si se respetó en el presente caso el principio de proporcionalidad de las sanciones es una cuestión a dilucidar a la vista del expediente y de lo que haya razonado la Administración respecto en la resolución sancionadora, así como de las demás circunstancias concurrentes que el demandante estime oportuno traer a autos, sin que nada pueda aportar el interrogatorio de la Administración demandada, que ya ha dispuesto de la oportunidad de razonar su criterio en esta cuestión de la proporcionalidad de las sanciones en la propia resolución impugnada.

[...] En cuanto a la prueba testifical del Sr. Peclard, nos indica el recurrente en su recurso de súplica que se trata del Director Jurídico y de Cumplimiento de HSBC Republic Bank (Suisse). Su citación como testigo en el presente recurso tiene por objeto aportar las contestaciones a las 4 preguntas que el demandante acompañó a su escrito de proposición de prueba, que versan sobre las obligaciones legales que el Derecho suizo impone a las entidades financieras y de crédito entre 1994 y 2002, en relación con la prevención del blanqueo de capitales, las medidas adoptadas sobre esta materia por HSBC Republic Bank, las sanciones impuestas por las autoridades supervisoras suizas y si alguna entidad de crédito comunitaria ha cancelado en alguna ocasión sus relaciones comerciales con HSBC Republic Bank por la no comunicación de la identidad de los titulares finales por cuenta de los cuales actuaba.

Entiende la Sala que las previsiones de la legislación suiza sobre el secreto bancario han sido suficientemente tratadas en el expediente administrativo. A ello se une que, aún siendo personas jurídicas distintas HSBC Republic Bank (Suisse) y la demandante HSBC BANK PLC, Sucursal en España, no cabe duda de su vinculación, pues ambas entidades forman un mismo grupo financiero (Grupo HSBC), según se afirma en la propia demanda y documentación obrante en el expediente, de forma que es sumamente sencillo para la actora la aportación a los autos de los datos que le interesan, mediante el informe o certificación oportuna, sin necesidad de acudir a la prueba testifical de un directivo de una de las entidades de su mismo grupo financiero, residente en Suiza".>>

El motivo debe estimarse puesto que la denegación de la práctica de la prueba propuesta por el actor le ha originado indefensión, lo que está proscrito por el artículo 24 de la Constitución. Ambas pruebas solicitadas estaban dirigidas a acreditar una serie de datos íntimamente conectados con los hechos infractores, hasta el punto de que las respuestas que se hubieran dado a las preguntas articuladas en los interrogatorios que se acompañaron como Anexos I y II al escrito de proposición de prueba hubieran podido decidir de forma efectiva sobre la incardinación o no de las conductas imputadas en los correspondientes tipos por los que se ha sancionado.

Ello es así, porque tanto la prueba de interrogatorio de parte que debería ser constestada por CPBCIM, como la declaración del testigo HSBC Republic Bank (Suisse) en la persona de su representante Mr. Didier Peclard, iban dirigidas a acreditar una serie de hechos de influencia decisiva en la configuración de las conductas.

La especial relevancia de estos elementos se pone de manifiesto si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el interrogatorio de parte había de ser evacuado por un órgano especializado en blanqueo de capitales, que iba a aportar datos decisivos, en una materia, cual es el derecho extranjero, que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil impone su prueba a la parte que lo invoca (art. 281.2 ), y, en segundo término, la declaración del testigo cualificado en la actividad bancaria de un país extranjero íntimamente relacionado con el caso, también hubiera proporcionado elementos de juicio de extraordinaria importancia.

Baste señalar a este respecto que la reforma de la Ley de Blanqueo de Capitales, efectuada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, en su Disposición Adicional primera , introduce una importante modificación del artículo 3.1, al excluir de la obligación de identificación, "cuando su cliente sea una institución financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea o en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias".

Esta excepción no estaba recogida en la Ley, en su primitiva redacción, por lo que la resolución recurrida, que es de 20 de noviembre de 2002, no la tuvo en cuenta. No es correcta, por tanto, la afirmación hecha en el auto de inadmisión de la prueba de que "la Sala a la hora de pronunciarse en relación con los razonamientos sobre los que la Administración ha formado su convicción, habrá de estar al contenido de la resolución sancionadora, de fecha 19 de noviembre de 2002 (sic), sin tomar en cuenta razonamientos ajenos o que no hayan sido expuestos en el expediente y en la resolución que le puso fin", pues una cuestión de vital importancia es conocer las medidas que el derecho suizo establece en la lucha contra el blanqueo de capitales y si se demuestra su equivalencia con las de la Unión Europea, la excepción operará, tanto por aplicación del carácter retroactivo de la Ley más benigna, como por falta de antijuridicidad, al haber desaparecido el peligro que se trata de precaver.

La propia sentencia reconoce la necesidad de esta prueba, al señalar (FJ 5º) "que no consta que hubiera ocurrido respecto de Suiza en las fechas en las que la entidad demandante tuvo operativas las cuentas a que se refiere este recurso", y más adelante "lo que no consta que hubiera ocurrido respecto de Suiza...", pues precisamente a lograr esa constancia van dirigidas las pruebas propuestas, que incluso requieren a la CPBCIM para que declare (apartado I.1ª) si "ha sido Suiza considerada por esa Comisión como tercer Estado que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 3.1...". Es decir, para que aclare el presupuesto previsto en la norma como determinante de la infracción.

Lo propio cabe decir respecto del resto del interrogatorio, que se refieren a las restantes infracciones, y que tratan de poner de manifiesto los criterios de esa Comisión sobre el carácter sospechoso de una operación, o sobre cuáles son los procedimientos y órganos adecuados al control interno para prevenir e impedir la realización de las operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.

Las infracciones procesales que se acaban de apreciar obligan a la estimación del recurso de casación, sin necesidad de analizar el resto de los motivos, ya que se ha restringido indebidamente el derecho del actor a la prueba de los hechos alegados que tenían relevancia para la decisión del litigio.

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Estimar el presente recurso de casación número 521/2006, interpuesto por la Entidad HSBC BANK PLC., Sucursal en España, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 11 de noviembre de 2005, recaída en el recurso nº 24/2003, que casamos.

Retrotraer el proceso a la fase de admisión de prueba, debiendo el tribunal de instancia practicar la denegada y continuar las actuaciones por los trámites previstos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Cada parte satisfará las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.