STS 1774/2018, 13 de Diciembre de 2018

La Sentencia objeto de este recurso, contiene el fallo del siguiente tenor:

"Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Construcciones Cancela Rey, S.L." contra la resolución dictada con fecha 28/10/2015 por la Dirección Provincial de A Coruña de la TGSS que confirma en alzada la providencia de apremio derivada de reclamación de deuda; en consecuencia, anulamos aquel acto así como el que trae causa si bien a los efectos de excluir el importe correspondiente al recargo del 20% aplicado, imponiendo las costas procesales a la Administración demandada en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrado.".

Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina alegando que la Sentencia recurrida está en contradicción con dos sentencias dictadas por Salas de lo contencioso administrativo de otros Tribunales, y que fueron dictadas respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La Sala de Galicia tuvo por preparado el recurso de casación y se dio traslado a la contraparte para que formalizara escrito de oposición en el plazo de treinta días, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de la mercantil recurrida.

La Sala de instancia acordó remitir las actuaciones y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, turnadas a esta Sección, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

En esta Sala se personaron la Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la mercantil recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 11 de diciembre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. El siguiente día 12 de diciembre de 2018 fue pasada la sentencia a la firma de todos los magistrados.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina es interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2016 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 15779/2015, interpuesto por la mercantil Construcciones Cancela Rey. S.L. contra la resolución dictada con fecha 28 de octubre de 2015 por la Dirección Provincial de La Coruña de la TGSS que confirma en alzada la providencia de apremio nº15/10/013759356, derivada de reclamación de deuda.

El recurso de la instancia se formulaba como consecuencia de entender improcedente la inclusión en la providencia de apremio de un recargo del 20% por impago de la deuda cuando (i) la ejecución de acto administrativo origen de la reclamación -resolución de 9 de octubre de 2009 de imposición de un recargo de prestaciones del 40% por falta de medidas de seguridad en el trabajo- había quedado suspendida por auto dictado el 23 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña, acogiendo la petición que presentó con aval suficiente dentro del periodo voluntario de pago; (ii) la sentencia que puso fin a esa impugnación, la dictada el día 13 de febrero de 2015 por la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia, estimaba parcialmente el recurso de suplicación que dedujo frente a la de instancia con el efecto de reducir ese recargo de prestaciones al 30%; y, (iii) una vez firme esa sentencia, la TGSS procedió a determinar la nueva deuda, notificándole el 6 de julio de 2015 la cuantía final a incluir en la posterior providencia de apremio.

La Sentencia impugnada, después de hacer una detallada exposición de los hechos, procede a estimar el recurso interpuesto con el siguiente razonamiento:

"Sentando lo anterior, lo primero a destacar es que la parte demandante sí funda su impugnación en uno de los motivos previstos tanto en el Reglamento General de General de Recaudación de la Seguridad Social como la LGSS, que es la existencia de un error material previsto en la letra c) del artículo 86.1 del Real Decreto 1415/2004 y artículo 34.3.c) LGSS. Dicho error se padece al incluir en la reclamación de deuda y providencia de apremio un concepto improcedente: El recargo del 20% por no pagar en periodo voluntario de recaudación.

La Administración demandada considera correcta la aplicación del recargo partiendo del plazo concedido en la reclamación de deuda inicial derivada de una resolución que fue anulada parcialmente. Sin embargo, entendemos que la sentencia del TSJ de Galicia estimando parcialmente el recurso de suplicación a fin de rebajar el porcentaje del recargo en las prestaciones del 40% al 30%, conlleva la emisión de una nueva reclamación de deuda que debería contener los requisitos del artículo 82.1.b) del RGRSS, entre los que se contemplan el plazo para el pago sí como los recursos que contra aquella cabría interponer, datos que no contiene la comunicación previa a la providencia de apremio como advierte la actora. La necesidad de una nueva reclamación de deuda resulta de los propios actos del órgano de recaudación que en cumplimiento de la sentencia del TSJ de Galicia libra oficio a la Subdirección General de Presupuestos y Estudios Económicos con remisión del nuevo certificado del INSS que sustituye al anterior, a los efectos de que se realice un nuevo cálculo actuarial con fijación del importe del capital coste. Por tanto, si estimamos necesaria dicha reclamación de deuda, su ausencia determinaría la nulidad de la providencia de apremio, aunque dados los términos del recurso y en aras a la economía procesal, consideramos que la resolución descriptiva de los conceptos reclamados notificada el 6/7/2015, aunque con defectos formales, conforma dicha reclamación por lo que el plazo de pago en periodo voluntario concluiría conforme al artículo 75.3 del RGRSS, el 31/8/2015, por lo que en dicha reclamación de deuda no procedía aplicar el recargo del 20% previsto y, en cualquier caso, el ingreso se hizo en agosto de 2015.

A mayor abundamiento, debemos resaltar que la solicitud de suspensión de la resolución que establece el recargo en las prestaciones se presentó ante el Juzgado dentro del periodo voluntario de pago que concedía la inicial reclamación de deuda, y a tal fecha es a la que ha de atenderse para fijar el inicio de los efectos de la suspensión concedida por auto de 7/7/2010, sin que resulte de aplicación la previsión para los casos de aplazamiento de la deuda del artículo 32.2 RGRSS, ni se oponga lo establecido en el artículo 46 del mismo texto legal, que para la suspensión en vía judicial se remite a la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por último, tampoco se opone a nuestro criterio la sentencia del TSJ de Extremadura de 6/10/2015 que cita el letrado de la Administración demandada ya que, además de contemplar un caso de suspensión de la ejecutividad de un acta de liquidación, la resolución administrativa era confirmada íntegramente en la vía judicial, mientras que en el caso de autos el recurso de suplicación se estima parcialmente lo que obliga a recalcular el capital coste y a emitir nueva reclamación de deuda.

En consecuencia, procede estimar el recurso y, aunque lo pertinente sería anular la providencia de apremio y parcialmente la reclamación de deuda, dados los términos del suplico, anulamos parcialmente el acto impugnado a fin de que se excluya el recargo del 20% exigido. ".

En el recurso de casación para unificación de doctrina se citan 2 sentencias de contraste, dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia (sentencia de 18 de julio de 2013, dictada en el recurso contencioso administrativo 4642/2012) y de Extremadura (sentencia de 6 de octubre de 2015, dictada en el recurso contencioso administrativo 632/2014).

Dado que esta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario teniendo, por tanto, carácter de subsidiario respecto de aquél, debemos empezar recordando que es doctrina reiterada de esta Sala Tercera (entre otras, en la sentencia de 21 de junio de 2005 -recurso 466/2004-) el que ha de ponerse particular cuidado en razonar que efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación tanto los requisitos que la ley exige para la admisión del recurso, como los requisitos necesarios para poder entrar en el fondo del asunto .

Los requisitos de forma para la de admisión son: a) En cuanto al plazo y lugar de presentación del recurso, deberá tener lugar directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia (art. 97.1); b) En cuanto a la sentencia impugnada, su cuantía no puede ser inferior a 30.000 euros (art. 96.3) y su materia no puede ser ninguna de las expresamente excluidas en el artículo 86.2,a), c) y d); c) En cuanto a la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste, han de ser firmes, lo que deberá acreditarse acompañando certificación de las mismas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla; bastando, no obstante, con indicar el periódico oficial en que hubiese sido publicada, cuando se trate de sentencias firmes que anulen una disposición general, y en el de sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas (artículo 97.2, en relación con el 72.2).

Los requisitos de fondo (presupuestos de enjuiciamiento) son estos otros, que se contienen en los artículos 96.1 y 97.1: a) Identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste y que han llegado a pronunciamientos distintos; b) Relato preciso y circunstanciado de esas identidades; c) Infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.

También tenemos que dejar constancia de que la Sentencia de esta misma Sala de 22 de diciembre de 2011 (recurso de unificación de doctrina nº 1190/2011) establece que: "El recurso de casación para la unificación de doctrina, que se regula en los artículos 96 a 99 LJCA, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En efecto, esta Sala tiene reiteradamente declarado, concretamente, en sentencias de 10 de febrero de 2001 (recurso 7883/1995), 9 de diciembre de 2010 (recurso 14/2010) y 18 de julio de 2011 (recurso 415/2010), entre otras, que "...Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... . No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir".

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( artículo 97.1 LJCA).

Por ello, como señala la Sentencia de 20 de abril de 2004 (recurso 4/2002), "... la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta.

Conviene precisar que como se advierte en sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2017-recurso para unificación de doctrina 1187/2016- "Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995), la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarías a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de sentencias "distintas o diferentes", pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas y otras.".

Finalmente, a esta delimitación del recurso de casación para unificación de doctrina hay que añadir lo siguiente:

1. ) que se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

2. ) que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto de sentencias del Tribunal Constitucional (sentencia 14 de febrero 2011, recurso de unificación de doctrina nº 245/2008), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001), ni de otros órdenes jurisdiccionales ( sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004, y de 4 de diciembre de 2012 en recurso para unificación de doctrina 3478/2011), como el social (sentencia de 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005), o el civil (sentencias de 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ).

El sentido de nuestra decisión en este caso ha de ser contrario a los intereses de la parte recurrente puesto que la sentencia impugnada resuelve un asunto diferente a los que fueron objeto de las sentencias de contraste, no existiendo por tanto la identidad precisa.

La sentencia de la Sala de Extremadura, que ya tuvo en cuenta la Sala Territorial de Galicia al dictar la ahora impugnada por este recurso extraordinario y tras serle alegada por la TGSS, no puede servir de apoyo a las pretensiones ejercitadas, ello con independencia de que la imposición del recargo fuese o no procedente por razones sustantivas que ahora no podemos analizar. Como bien se resalta en la fundamentación jurídica de la sentencia que se ataca, en el supuesto de hecho allí resuelto la actuación de la administración en vía recaudatoria de cobro era consecuencia de que la sentencia que puso fin a la reclamación judicial frente a la deuda efectuó un pronunciamiento desestimatorio, confirmando la deuda reclamada. Por el contrario, en este caso, la situación fue diferente hasta el extremo de que la TGSS inició nuevas actuaciones para determinar la deuda a reclamar tras la estimación judicial frente a la reclamación inicial.

Y, la sentencia previa de la propia Sala de Galicia, tampoco reúne los requisitos de identidad pues resuelve un supuesto no referido a la inclusión del recargo de 20% por impago en la providencia de apremio dictada, sino a una actuación administrativa que acuerda la ejecución de las garantías que se había presentado para suspender la ejecución de la providencia de apremio.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 129.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.

NO HA LUGAR al recurso de casación para unificación de doctrina número 3168/2016, interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia día 22 de junio de 2016 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 15779/2015.

Se hace imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, ello hasta un máximo de dos mil euros (2.000 euros) por la parte recurrida que se personó y mantuvo efectiva oposición, y por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico