SAP Barcelona 733/2018, 2 de Noviembre de 2018
| Ponente | JUAN LEON LEON REINA |
| ECLI | ES:APB:2018:10442 |
| Número de Recurso | 1303/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 733/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935672169
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N.I.G.: 0811442120168050895
Recurso de apelación 1303/2017 -P
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 176/2016
Parte recurrente/Solicitante: Tomás
Procurador/a: GUILLERMO PROVIDEL FRANCO
Abogado/a: RAQUEL MARQUEZ PALENCIA
Parte recurrida: CRITERIA CAIXAHOLDING, S.A.U., IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000, NUM000 -NUM001, NUM002 NUM003 MARTORELL, Ariadna
Procurador/a: CARLOS MONTERO REITER
Abogado/a: DAVID PARCERISAS HINOJOSA (PARCERISAS & ASSOCIATS ADVOCA
SENTENCIA Nº 733/2018
Magistrados/a:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Juan León León Reina
Barcelona, 2 de noviembre de 2018
En fecha 13 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 176/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador d. GUILLERMO PROVIDEL FRANCO, en nombre y representación de D. Tomás contra Sentencia - 02/06/2017 y en el que consta como parte apelada
el Procurador D. CARLOS MONTERO REITER, en nombre y representación de CRITERIA CAIXAHOLDING, S.A.U., y los IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001, NUM002 NUM003 MARTORELL y Ariadna .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Montero Brusell, en nombre y representación de CRITERIA CAIXAHOLDING (denominación social de la eritidad SERVIHABITAT XXI), y DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO por precario la finca sita en C/ DIRECCION000, no NUM000 - NUM001, NUM002 - NUM003, en la localidad de Martorell (Barcelona).
En consecuencia, CONDENO a los INGORADOS OCUPANTES DE LA MISMA a reintegrar la posesión de la citada finca, a disposición de la parte actora, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica. Conforme al art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el lanzamiento que pueda practicarse afectará a todas las personas que hayan compartido o compartan la utilización del inmueble con el demandado, tanto a la fecha de la demanda como a la del lanzamiento.
Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada" .
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 02/10/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan León León Reina .
El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora ejercía la acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de una vivienda de su propiedad, solicitando que se declarase que los demandados ocupan la vivienda en situación de precario y, dando lugar al desahucio, se condenase a los referidos demandados a su desalojo, apercibiéndoles de lanzamiento e imponiéndoles las costas del procedimiento.
Admitida a trámite la demanda, compareció la hoy apelante que; si bien reconoce la legitimación activa de la actora (en cuanto propietaria del inmueble); se opuso a las pretensiones que se le dirigían de contrario alegando que su ocupación del inmueble tiene amparo; primero, en un contrato verbal con la actora; y segundo, en lo dispuesto en el derecho a una vivienda digna consagrado en el artículo 47 de la Constitución Española y a su situación de absoluta precariedad económica, que la harían beneficiaria de un piso de protección oficial o un alquiler social, así como del derecho a continuar en el inmueble propiedad de la demandada en tanto los poderes públicos le faciliten una solución habitacional en los términos expresados.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la demandada al desalojo de la vivienda en el plazo de dos meses, con el apercibimiento de que si no la abandonan voluntariamente serán lanzados del lugar, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.
Frente a dicha resolución se alza la demandada, que recurre en apelación reiterando las pretensiones esgrimidas en primera instancia frente a la demanda.
La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia, interesando su íntegra confirmación.
Fijados los términos del debate; y en lo relativo al primero de lo motivos de apelación consiste en la existencia de un contrato de arrendamiento verbal con la actora; no puede sino coincidirse con las conclusiones alcanzadas por el juez a quo.
Efectivamente, incluso dejando al margen el tema de que la demandada no haya acreditado la existencia del supuesto pacto verbal alcanzado con la actora en 2013 (negado de contrario), lo cierto es que, aún cuando se asumiese íntegramente el relato fáctico expuesto por la demandada en su contestación a la demanda, la consecuencia que podría extraerse del mismo seguiría siendo, ineludiblemente, que la parte demandada es una simple precarista (en el sentido estricto del mismo contenido en el artículo 1750 del Código Civil).
En este sentido, la simple tolerancia de la posesión del inmueble mientras se estudia la posibilidad (que no certeza) de otorgarle (en el futuro) a la recurrente (y su familia) un título posesorio legítimo y oponible a la propiedad (que obviamente aún no se posee) no puede implicar la existencia actual de dicho título frente a
la demandante (propietaria del inmueble), y menos aún (como sostiene la demandada) que nos encontremos ante un contrato arrendamiento pues, como se ha sostenido por la propia demandada (y por la testigo que depuso), nunca se llegó a estipular (ni ha abonar) precio o merced en contraprestación del uso, lo que excluiría toda posibilidad de calificar el contrato como un arrendamiento (en el que el precio es un elemento esencial y definitorio - artículo 1543 del Código Civil).
De igual modo, tampoco podría sostenerse que se haya constituido un contrato comodato pues, ni se habría determinado el tiempo concreto de duración del contrato (la demandada no ha hecho referencia alguna dicho plazo, que reputaría indefinido y vigente desde 2013), ni del uso al que debía destinarse el inmueble cedido (más allá de la genérica referencia a su "habitación"), lo que excluiría la posibilidad de considerarlo con un contrato de comodato gratuito.
En este sentido, y como dijimos en nuestra sentencia 332/2018, de 18 de mayo (Roj: SAP B 4786/2018 -ECLI:ES:APB:2018:4786):
" La principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita. El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario. Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó.
3.2.- La STS de 14 octubre de 2014, con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005, señaló que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista." A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en...
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