SAP Zamora 259/2018, 9 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APZA:2018:408 |
| Número de Recurso | 444/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 259/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 444/17
Nº Procd. Civil : 400/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5
Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 259
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as Dª ESTHER GONZALEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 9 de octubre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 400/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 444/17; seguidos entre partes, de una como apelante D. Ildefonso y en beneficio de la sociedad de gananciales con Dª Bernarda
, representado por el/la Procurador/a D. MANUEL DE LERA MAÍLLO, y dirigido por el/la Letrado/a D. LUIS FELIPE GÓMEZ FERRERO, y de otra como apelado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por el/la Procurador/a Dª ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido por el/la Letrado/a
D. IGNACIO RIQUELME RECIO, sobre prescripción y caducidad. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZALEZ GONZÁLEZ.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 400/16, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia del procurador DON MANUEL DE LERA MAILLO, actuando en nombre y representación de DON Ildefonso y DOÑA Bernarda, contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, hoy denominada BANCO CEISS, S.A., y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de pleno derecho por abusiva de la Cláusula Suelo contenida en la Cláusula TERCERA-BIS- TIPO
DE INTERÉS VARIABLE de la escritura de préstamo hipotecario existente entre las partes, concretamente la parte que establece "En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12% ni inferior al 2%", y CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la inclusión de la cláusula declarada nula y a devolver a la parte actora todas aquellas cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula desde la fecha del contrato que excedan de la mera aplicación del tipo de referencia establecido más el diferencial pactado, en unión de los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada pago; Así mismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses de demora contenida en la CLÁUSULA SEXTA, con todos los efectos legales inherentes. Y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las pretensiones relativas a la cláusula de gastos.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. "
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de septiembre de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
La presente resolución tiene por objeto resolver el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ildefonso, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 25 de septiembre de 2017, en el Procedimiento Ordinario nº 400/2016.
Dicha resolución desestimó la demanda formulada en relación a las pretensiones relativas a la nulidad de la cláusula relativa a los gastos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por apreciar la concurrencia de caducidad y en el recurso se insiste en la nulidad de dicha cláusula y en la improcedencia de la estimación de la concurrencia de la prescripción, al considerar que: 1) La prescripción no fue alegada por la parte demandada que en su contestación hacía referencia a la caducidad. 2) La imprescriptibilidad de la acción de nulidad y de la de reclamación de cantidad que deriva de ella, o la prescripción de ésta última en el plazo previsto para la prescripción ordinaria de las acciones, a contar desde el día en el que se declaró la nulidad, todo ello con cita de resoluciones de Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo.
La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando que la acción para la restitución de las cantidades abonadas por el consumidor como consecuencia de la declaración de la cláusula ha prescrito dado que el abono de los gastos se llevó a cabo en el año 1997, que fue cuando se suscribió el contrato.
PRESCRIPCIÓN.
La Jurisprudencia al estudiar la prescripción extintiva considera que es una institución no fundada en razones de intrínseca justicia que supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 diciembre 1979, 16 marzo 1981, 2 febrero 1984, 19 septiembre 1986 y 6 noviembre 1987,entre otras).
Esta conceptuación de la prescripción implica la necesidad de que sea opuesta, sin que pueda apreciarse de oficio a diferencia de lo que sucede con la caducidad ( STS, Civil sección 1 del 29 de junio de 2018 (ROJ: STS 2475/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2475) y que se reúna los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, con el transcurso del plazo previsto en el artículo 1967, 1º del Código Civil, sin que se haya producido interrupción.
No le falta razón al recurrente cuando alega que la prescripción no fue opuesta en la primera instancia, en la que la parte demandada lo que alegó fue la caducidad de la acción de anulabilidad de la cláusula relativa a los gastos generados por la contratación de la hipoteca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1301 del Código Civil. Este motivo, por sí mismo daría lugar a la estimación del recurso y a la necesidad de entrar en el fondo del asunto.
A pesar de ello, entendemos que no se ha producido la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de una clausula nula de pleno derecho como
la que imputa todos los gastos derivados del contrato al consumidor y que ha sido declarado así por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La cuestión de la prescriptibilidad de la acción de reclamación o remoción de los efectos de una cláusula contractual nula por abusiva, por tanto, imprescriptible, no tiene una respuesta pacífica, como ponen de manifiesto muchas recientes resoluciones de Audiencias Provinciales, como por ejemplo la de Barcelona, Sección 15, de 25 de julio de este año.
Po una parte existe una tesis, que es la que mantiene el recurrente, que señala la imposibilidad de distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Esta tesis sostiene que no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla y se alude a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
Frente a esta propuesta la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción).
La Jurisprudencia tampoco es unánime existiendo resoluciones en las que se muestra favorable a la imprescriptibilidad y otras que la consideran aplicable.
Incluso en el caso de que se asumiera dicha tesis, debe ponerse de manifiesto cómo existen discrepancias en cuanto el cómputo del plazo de prescripción y fundamentalmente, sobre el "dies a quo" o momento a tener en cuenta para iniciar dicho cómputo. En la interpretación de la norma que establece que el plazo para la prescripción ha de computarse desde el momento en que la acción pudo ejercitarse, hay quienes consideran que ese cómputo debe contarse a partir del momento en que se realizaron los gastos y los que entienden que el mismo puede ser un momento posterior cuando el consumidor es consciente de la improcedencia del pago o, incluso, los que estiman que el plazo debe computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula.
En este último sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sección 1, del 21 de febrero de 2018 (ROJ: SAP LO 114/2018 - ECLI:ES: APLO:2018:114) en la que se rechazó ese motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el...
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