ATS 1383/2018, 8 de Noviembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera), se dictó sentencia de 2 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 35/2017, dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado 1946/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza, por la que se condena a Segundo, como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.102,81 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Segundo formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 25 de abril de 2018, en el recurso de apelación número 15/2018, desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Segundo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pedro Emilio Serradilla Serrano, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 25.1º de la Constitución y aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 25.1º de la Constitución e inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 25.1º de la Constitución por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 14 del mismo texto jurídico.

1. Estima que no se ha acreditado suficientemente que la sustancia encontrada en su vehículo no estuviera destinada a su consumo propio, pues, por su escasa cantidad, entraría dentro de lo que sería el acopio de un consumidor medio.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que hacia las 21:00 horas del día 14 de diciembre de 2016, agentes de Policía, que realizaban un control de identificación de personas y vehículos, en la autopista de peaje A-68, detuvieron el vehículo que conducía Segundo, hallando en el registro, en un habitáculo del dispositivo de la luz de emergencia, un paquete de plástico que contenía cocaína, con una riqueza del 69,89% y un peso neto de 20,52 gramos.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia había dispuesto de prueba de cargo bastante de los dos elementos principales para hacer a Segundo responsable de un delito contra la salud pública, en concreto, para atribuirle la pertenencia de la droga intervenida y para la inferencia de que esta sustancia estaba destinada a la venta a terceros.

   Respecto del primer punto, ponía de relieve la Sala de apelación que la droga se había hallado por un perro entrenado en el habitáculo de la luz de emergencia del vehículo que conducía Segundo y que era de su propiedad. Existía, pues, un primer indicio para atribuirle la posesión de la sustancia. La acusada, además, no pudo ofrecer explicación plausible alguna. Alegó, genéricamente, que una tercera persona podía haberla introducido allí y que, de hecho, una amiga había utilizado el vehículo. La Sala de apelación confirmaba la estimación de la Audiencia de que esa justificación carecía de lógica y de acreditación alguna, pues, ni siquiera, se había propuesto a la supuesta amiga como testigo.

   Respecto del segundo punto, el Tribunal Superior indicaba que, aunque la alegación de la recurrente fuese cierta en cuanto a su contenido, pues la cantidad intervenida podía encontrarse dentro de lo que es el acopio normal, su contundencia se disipaba totalmente, al no haberse acreditado en lo más mínimo que Segundo fuese consumidora de sustancia alguna. Resaltaba la Sala de apelación que, ante el Juez de Instrucción, la acusada manifestó que la droga no era suya y que solamente consumía muy ocasionalmente, cuando salía de fiesta. Solamente, constaba el resultado de una prueba de análisis de orina, practicado el 26 de octubre de 2017, que tampoco revelaba el grado de intensidad del citado consumo.

   Ambas conclusiones del Tribunal de apelación se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. Por un lado, resulta absurdo admitir que una tercera persona oculta en el habitáculo del vehículo de alguien un envoltorio con droga, valorada en más de 2.000 euros, perdiendo todo control sobre él y, por lo tanto, sometiéndose al albur de su pérdida. En segundo lugar, no existía ninguna prueba - ni siquiera las declaraciones reiteradas o persistentes de la propia acusada - de que fuese consumidora adicta. En ese estado, siendo exclusivamente una consumidora ocasional, de fines de semana o de fiesta, desaparecía toda razón para poseer droga por un valor superior a los 2.000 euros.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 25.1º de la Constitución y por indebida inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal.

1. Argumenta que la cantidad de droga intervenida era escasa y que, además, concurrían circunstancias personales especiales, como su carencia de antecedentes. Por ello, estima que es acreedora al reconocimiento del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal.

2. Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

3. El Tribunal Superior desestimó la alegación realizada en tal sentido por la recurrente, señalando que no concurrían las circunstancias precisas para la aplicación del subtipo atenuado, pues ni la cantidad de droga intervenida guardaba relación con el consumo no acreditado de la recurrente ni el hecho de que no hubiese estado sujeta con anterioridad a proceso penal por delito de igual naturaleza era determinante.

   La respuesta de la Sala de apelación es correcta. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. A la cantidad de droga intervenida no se la puede calificar de irrelevante. Basta para ello con advertir el valor que se le otorgaría en su venta en el mercado ilícito. Por otra parte, tampoco se observan en la recurrente circunstancias de desarraigo o exclusión social, o de otro tipo que disminuyan la intensidad del desvalor de la conducta.

   Por ello, se concluye, como lo hace el Tribunal Superior, que no concurren los elementos indispensables para que se abra la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado pretendido. No obstante, conviene indicar que la Audiencia, precisamente, a la vista de las circunstancias concurrentes, acordó imponer la pena correspondiente en su menor extensión.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que se justificó sobradamente el consumo de cocaína por su parte.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo)

3. La recurrente no señala documento alguno que acredite error en la valoración de la prueba. Por el contexto de su pretensión, se entiende que se refiere al informe de un análisis de orina, en el que se ponía de relieve un acto de consumo, el día 25 de octubre de 2017.

   Es palmario, como mutatis mutandis se ha señalado anteriormente, que el documento es, en sí, insuficiente para acreditar hábitos de consumo compulsivo y reiterado, esto es, una adicción grave. Simplemente pone de relieve un acto concreto, del que no consta su intensidad, lo que se compatibiliza con las propias declaraciones en instrucción de la acusada de que solamente consumía de forma muy aislada, cuando estaba de fiesta. Esta situación fáctica no es concorde con el concepto de adicción o dependencia.

   Por todo ello, no existe error alguno en la valoración del punto en concreto impugnado por la recurrente.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

   ----------------------------

   ---------------------------

   --------------------------