STS 595/2018, 27 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2018:3995 |
| Número de Recurso | 2873/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 595/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 2873/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 595/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
Dª. Susana Polo Garcia
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 27 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Adolfo, representado por la procuradora Dña. Begoña López Cerezo y defendido por la letrada Dña. Ana María Álvarez López; D. Alejandro, representado por la procuradora Dña. Dolores Arcos Gómez y defendido por la letrada Elena de Miguel Fonfria contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 26 de septiembre de 2017, que les condenó por delito de abusos sexuales, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida Raimunda representada por el procurador D. Juan García Torres y defendida por la letrada Dña. Antonia Domene Ruíz.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, Sumario Ordinario 41/2009 contra Alejandro y Adolfo, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que con fecha 26 de septiembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la mañana del día 10 de enero de 2007 Raimunda tuvo un encuentro en una calle de Almería con el procesado Adolfo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, quien invitó a la Sra. Raimunda a celebrar el cumpleaños de ésta en casa de unos amigos. Por ese motivo, sobre las 19.00 horas del mismo día Raimunda se dirigió a la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Almería, donde se encontraban Adolfo, el también procesado Alejandro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y otra persona ya fallecida, entre otros ocupantes de la vivienda. Una vez allí, Raimunda tomó una gran cantidad de whisky que había traído Alejandro, y provocó que aquella se sintiera mareada y desorientada. En un momento dado el procesado Alejandro comenzó a besar a Raimunda y se la llevó a la habitación del fallecido Gabriel, donde la empujó sobre un colchón que había en el suelo y la desnudó, al tiempo que le tapaba la boca para que no gritase, en contra de la voluntad de aquella y sin llegar a penetrarla. Como quiera que Raimunda empezó a vomitar, el procesado Alejandro le dio una patada en la espalda y se marchó de la habitación.
Más tarde otra persona fallecida entró en la misma habitación. Finalmente el procesado Adolfo y aprovechando que Raimunda estaba privada de sentido por los efectos del alcohol, entró también en la habitación donde se encontraba aquélla y la penetró en la vagina. Todos esos actos los realizaron los procesados con la finalidad de atentar contra la libertad e indemnidad sexual de Raimunda sufrió un trastorno de strés postraumático que precisó terapia farmacológica y cognoscitiva, requiriendo 60 días de curación e incapacidad".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que condenamos al procesado Alejandro como autor responsable de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 del CP en la redacción anterior a L.O: 5/2010 de 22 de junio, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.Penal, a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a la víctima Raimunda a menos de 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de cinco años y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la Acusación Particular. Le será de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Asimismo indemnizará a Raimunda en 3.000 € por las lesiones, 815 € por las secuelas y 10.000 € por los daños morales con los intereses del art. 576 de la L.E.C..
Asimismo condenamos al procesado Adolfo como autor responsables de un delito de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 182.1 del C.Penal, en la redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de junio, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Raimunda a menos de 500 metros o de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de cinco años, y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la Acusación Particular. Le será de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Asimismo indemnizará solidariamente a Raimunda en 3.000 € por las lesiones, 815 € por las secuelas y 10.000 € por los daños morales con los intereses del art. 576 de la L.E.C.".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Adolfo y Alejandro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Adolfo:
PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE).
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim., por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 110 y 116 CP.
La representación de Alejandro
ÚNICO.- Sin indicar artículo de la LECRim., a cuyo amparo se plantea, ni vía casacional alguna, el recurrente alega infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 15 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
RECURSO DE Adolfo
La sentencia que conocemos en el presente de recurso de casación condena a los dos recurrentes como autores, respectivamente, de sendos delitos de abuso sexual, uno con penetración y otro sin ella, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El tipo penal aplicable es el vigente al tiempo de los hechos, la redacción de los artículos 181.1 y 2 anterior a la Ley Orgánica 5/2010.
En síntesis, el relato fáctico declara que la perjudicada del delito accedió a festejar su cumpleaños, junto a los dos acusados y un tercero fallecido, en la que ingieren diversas bebidas alcohólicas que eran servidas por uno de los acusados, lo que provocó que se sintiera mareada y desorientada. En esta situación entró, en primer lugar, el otro recurrente empujándola a un colchón y la desnudó, al tiempo que le tapaba la boca para que no gritara. En esta situación la perjudicada comenzó a vomitar lo que hizo que el acusado saliera de la habitación. Seguidamente, entró el acusado fallecido y, a continuación el ahora recurrente que la penetró vaginalmente. Se refiere que las acciones fueron realizados con la finalidad de atentar a la libertad sexual y que la perjudicada de delitos sufrió estrés postraumático que requirió el tiempo de sanidad que se declara probado.
Este recurrente plantea un primer motivo en el que denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho de defensa. Refiere la nulidad de la extracción de una muestra de ADN al no haber sido informado de sus derechos y realizarse sin la presencia de abogado. El motivo carece de base atendible. Durante el enjuiciamiento de esta causa en ningún momento planteó la vulneración de su derecho de defensa, antes al contrario declaró en el juicio que dio su asentimiento a la extracción de muestras, porque en la mañana del día de los hechos había mantenido relaciones sexuales consentidas con el otro imputado, y no tenía nada que ocultar. En todo caso, al folio 301 de la causa obra la constancia documental del consentimiento, prestado ante el juez y en presencia de los abogados personados en la causa cuya incoación era por delito de agresión sexual de la perjudicada, consentimiento para el que fue citdo y en situación de libertad, lo que permite declarar que la anuencia del recurrente a la extracción de las muestras de ADN fue consentida desde un cabal conocimiento del alcance de los hechos. Ninguna objeción cabe oponer a la legalidad y regularidad de la actuación de investigación que ha permitido constatar, como se señala la sentencia, evidencias que permite identificar a este recurrente y la penetración, por la presencia de semen en el saco vaginal que identifica a este recurrente. Véase en el sentido indicado, la STS 834/2016, de 3 de noviembre, que desarrolla el Acuerdo de Pleno de 24 de septiembre de 2014.
En cuanto a la denuncia de vulneración de presunción de inocencia, el tribunal de instancia valora en términos de racionalidad la prueba que ha valorado, la cual analizada desde desde la perspectiva del tribunal de casación, constatamos su carácter de prueba de cargo. Así resulta de la declaración de la víctima y de la pericial sobre la presencia de semen del acusado.
En el segundo motivo denuncia, con amparo procesal en el artículo 849.1 de la Ley procesal penal el error del derecho por la indebida aplicación, al relato fáctico, de los artículos 110 y 116 del Código penal, cuestionando una indemnización por daños morales que no se declaran probados. El motivo se desestima. El daño sufrido a la integridad moral de la víctima es evidente, desde el momento en que ha sido víctima de un atentado a su libertad y a su dignidad. Además el relato fáctico declara probado que la perjudicada en el delito sufrió a consecuencia de los hechos, un estrés postraumático que requirió de tratamiento farmacológico y un plazo de sanidad de 60 días extremos que llevan al tribunal a fijar la indemnización en los términos que el recurrente no discute en orden a su cuantía. La responsabilidad civil por daños morales resulta del hecho probado y aparece explicada, como cuestión civil en el fundamento sexto de la sentencia en el que el tribunal manifiesta la evidencia del padecimiento de la víctima a consecuencia de la acción delictiva, para lo cual tuvo en cuenta las declaraciones testificales de la víctima y de su familia.
Consecuentemente, la impugnación se desestima, al constar que la extracción de muestras para la pericia del ADN fue realizada con su consentimiento, folio 301, del acusado que se encontraba en situación de libertad y se realizó con conocimiento de las partes del proceso. El recurrente no lo discutió en la instancia y en el juicio ratificó ese consentimiento expresado en la ausencia de temor alguno en la identificación.
Por otra parte, los daños y señales aparecen reseñado en el hecho probado y son susceptibles de evaluación económica.
RECURSO DE Alejandro
En único motivo que plantea, aún cuando no indica la vía procesal elegida en su impugnación, sobre la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, insistiendo en que no existió violencia. La desestimación es procedente. El tribunal de instancia no ha declarado que existiera violencia en la ejecución del hecho, sino que hubo una actuación atentatoria a la libertad sexual que se manifestó al aprovecharse los acusados de una situación de mareo e intoxicación alcohólica de la víctima, empujarla al colchón, desnudarla mientras que la acusada se oponía a lo que el recurrente perseguía. El tribunal declara el atentado a la libertad sexual. Como quiera que, fruto de intoxicación etílica, la perjudicada comenzara a vomitar, el acusado cejó en su actividad al tiempo que propinó una patada en la espalda de la víctima. El tribunal analiza la declaración de la víctima y, desde la inmediación afirma la ausencia de un consentimiento por parte de la víctima en la realización de los actos, los cuales por su contenido tiene un indudable componente sexual inconsentido, por lo que la subsunción en el tipo penal del abuso sexual es conforme a derecho.
Consecuentemente el motivo se desestima
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de Casación interpuesto por las representaciones procesales de D. Alejandro y D. Adolfo, contra sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2017 en causa seguida contra ellos mismos, por delito de abusos sexuales.
Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas por mitad.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia
Susana Polo Garcia Eduardo Porres Ortiz de Urbina
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