ATS, 6 de Noviembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2017, en el procedimiento nº 134/17 seguido a instancia de D.ª Camila contra Fagaca SA.- Hotel Garbi Millenni, sobre extinción de relación laboral, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de enero de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. Jordi Marco Bárcena en nombre y representación de Fagaca SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de enero de 2018 (Rec 5957/17), estima el recurso de la trabajadora, revoca la de instancia y con estimación de la demanda declara la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos graves de las obligaciones por parte del empresario, ex art 50.2 Estatuto de los Trabajadores (ET), y condena a la demandada al abono, en concepto de indemnización, de 21.059,31 euros.

Consta que la demandante viene prestando servicios para Fagaca SA, con antigüedad de 1/4/2004, ostentando la categoría profesional de recepcionista y con la condición de fija-discontinua, en la recepción del Hotel Gran Garbí de Lloret de Mar, perteneciente a la empresa demandada. A escaso metros está ubicado el Hotel Gran Garbi Mar, donde prestaba servicios como recepcionista D. Claudio. La parte demandante hacía funciones de "correturnos" en la recepción del Hotel Gran Garbi Mar una vez a la semana, a las 15.00 los martes, momento en el que debía coincidir con el Sr. Claudio.

Los hechos relevantes para la resolución del pleito son los siguientes:

1. - La empresa contaba con un protocolo de prevención y actuación en los casos de acoso sexual y acoso por razón de sexo. El protocolo, en suma, contiene un procedimiento informal y uno formal al que ha de acudirse cuando el primero no funcione. Este procedimiento formal ha de sustanciarse en un plazo máximo de 15 días. Contempla como circunstancias agravante a la hora de valorar los hechos que la persona denunciada sea reincidente en la comisión de actos de acoso, y que el estado psicológico o físico de la denunciante haya sufrido graves alteraciones, médicamente acreditadas, entre otras circunstancias.

2. - La trabajadora comunicó, entre finales de julio y principios de agosto de 2016, al director del hotel que estaba siendo víctima de acoso sexual por parte del compañero de trabajo Claudio.

3. - La conducta denunciada como acoso sexual consistió, fundamentalmente, en el envío reiterado de correos electrónicos y vídeos a la demandante, durante unos 4 años. En los dos últimos, 2014 y 2015, recibió constantes correos electrónicos en los que el denunciado exponía extensamente halagos y ensalzamientos a la trabajadora. En dicha serie de actos, que constan detallados en el hecho probado tercero destacan poemas, comparaciones de la demandante con hasta 46 películas, muestras de cariño, empleo de apelativos cariñosos o diminutivos hacia la trabajadora.

3. - La trabajadora denunció que el 16/6/2016 había hallado semen en su chaqueta, la cual había dejado bajo llave en una estancia donde sólo los recepcionistas (como ella y el Sr. Claudio) tienen acceso y aportó un estudio entre junio y julio de 2016 en que constaba que el líquido de su chaqueta era semen.

4. - Ante esta denuncia, la empresa, a través del Sr. Emilio se entrevistó con el Sr. Claudio quien reconoció el envío de correos y vídeos, pero negó haber depositado semen suyo en la chaqueta de la trabajadora.

5. - La empresa propuso a la trabajadora que no hiciera el cambio de turno en el Hotel Garbí Mar, para evitar el contacto con el Sr. Claudio, a lo que la demandante se negó. El Sr. Emilio estuvo presente en el cambio de turno para evitar contactos entre ella y el Sr. Claudio.

6. - El 2/08/16 la empresa le dijo que siguiendo el protocolo había hablado con Claudio y que a ver cómo era el cambio de turno.

7. - La trabajadora comunicó por escrito el 08/08/16 el presunto acoso laboral. Causó baja por IT el 8/8/2016, baja que se prolongó hasta el 03/03/17 y que era debida al trastorno de ansiedad reactivo a conflicto laboral por el que recibió tratamiento psiquiátrico.

8. - Posteriormente, el 30/08/16 la trabajadora solicitó la apertura de procedimiento formal.

9. - La empresa abrió expediente formal y envió comunicación al Comité de empresa por escrito de 21/09/16. La empresa requirió por escrito el 21/09/16 al trabajador para que expusiera su versión de los hechos y éste respondió el 26/09/16, por escrito en el que reconocía los mensajes y correos y negaba el hecho del 16/07/16.

10. - La empresa resolvió el expediente en escrito de 3/10/16 en el que concluía que no habían podido esclarecer los hechos denunciados, pero que, no obstante ello, procedería a reorganizar el trabajo para evitar el contacto entre el demandante y el Sr. Claudio.

11. - La demandada valoró el traslado de Sr. Claudio a otro Hotel, pero la actora remitió a la empresa carta de 25/10/16 en la que solicitaba su traslado al hotel Gran Garbí, a pesar de que ello suponía una reducción salarial y una temporada más corta. La actora remitió a la empresa nueva carta de 16/11/2016 en la que solicitaba de la empresa la concreción de las condiciones laborales tras el cambio de centro de trabajo.

    La sentencia de instancia desestima la acción de extinción de la relación laboral, porque considera que la actividad de la empresa antes y después de tener conocimiento de la situación de acoso sexual fue absolutamente diligente, adoptando cuantas medidas anti- acoso eran necesarias para contrarrestar la conducta. Sin embargo, la Sala de suplicación tras una profusa labor sobre el concepto y régimen jurídico del acoso sexual en el trabajo, sostiene que hubo una situación de acoso sexual continuado en el tiempo, por lo que corresponde a la empresa probar que ha adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Se estima que la empresa no ha sido diligente ni ha actuado con celeridad, infringiendo su propio protocolo, pues no apertura de forma inmediata un expediente informativo ni dio una rápida solución, en el plazo de 15 días indicado. Valora la lentitud en resolver el procedimiento formal, y las medidas que adoptó, así como que la trabajadora inició un proceso de IT de 08/08/16 hasta 03/03/17 por trastorno de ansiedad reactivo a conflicto laboral con tratamiento psiquiátrico. Tampoco ha efectuado ninguna prueba sobre la garantía que le incumbía a la empresa de la prestación a la víctima de la ayuda necesaria y de asistencia jurídica y psicológica, como le impone con el protocolo. Circunstancias que llevan a considerar que hubo un grave incumplimiento en sus deberes laborales.

2. - Acude la empresa demanda en casación para la unificación de doctrina, invocando para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 (Rec 178/08). En este supuesto, la demandante era trabajadora de las empresas Cafeterías Alfonso, S.L. y Valdermosa SL y desde el mes de diciembre de 2002 pasó a prestar sus servicios como limpiadora en la cafetería del Museo Taurino cuyo servicio y gestión estaba contratado por dichas empresas. En la cafetería trabajaban habitualmente y de forma continuada la actora y D. Laureano, también demandado, salvo los días que había celebraciones -dos o tres veces por semana-en que las empresas mandaban más personal, permaneciendo el resto de los días para labores del mantenimiento la actora y el Sr. Laureano, siendo este último el responsable de la cafetería. Los hechos probados noveno y décimo relatan que a partir de marzo de 2003 el demandado invitó a la actora a salir con él para tomar una copas y para acompañarlo a su casa a los mismos efectos y como la actora rechazara las invitaciones, el Sr. Laureano "comenzó a darle continuas y solapadas órdenes de limpieza ya que antes de que tuviera tiempo de terminar una le mandaba la siguiente, siguiéndola de cerca por la cafetería para vigilar y controlar como lo hacía, le ensuciaba las áreas recién limpiadas y los cuartos de baño tanto el de hombres como el de mujeres al que también entraba, adoptando la práctica de orinarse fuera del inodoro y mancharlo para que lo tuviera que limpiar nuevamente. En otras ocasiones se dirigía a ella haciendo comentarios sobre su poca valía y otros como "todas las mujeres debían estar ahorcadas." Sobre el 20/10/2003 la actora habló con el encargado de personal de las empresas demandadas y le manifestó que no se encontraba bien trabajando con Laureano y que no lo soportaba, contestándole el encargado que en caso de que se le renovara el contrato la cambiaría de centro de trabajo. El 5/11/2003, tras la finalización de su contrato, la actora se entrevistó con el Director de recursos humanos de las demandadas y le comentó que se encontraba agobiada por el Sr. Laureano que la perseguía laboralmente y esa misma fecha acudió al Equipo de Salud Mental del SAS con un cuadro de ansiedad intensa siendo diagnosticada de trastorno adaptativo. Con fecha 19/11/2003 la empresa comunicó al Sr. Laureano la apertura de expediente informativo y cautelarmente se le suspendió de empleo a partir del día 21 de noviembre. La demanda de la actora reclama una indemnización por daños y perjuicios derivados de acoso moral y la sentencia de instancia declaró la existencia de una conducta de acoso laboral o "mobing" por parte de D. Laureano a quien condenó a abonar a la actora una indemnización de 9000 €, absolviendo a las empresas demandadas, sentencia confirmada por la Sala IV.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas. En efecto, en la sentencia de contraste se cuestiona la responsabilidad empresarial en un caso de acoso laboral por uno de los empleados y ello a los efectos de determinar su responsabilidad solidaria en el abono de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, en la sentencia recurrida la demandante pretende la resolución indemnizada de su contrato al amparo del art 50.1.c) ET por grave incumplimiento empresarial en sus deberes laborales consecuencia de una situación de acoso laboral y relativa a las medidas adoptadas para paliar dicha conducta.

   Por otra parte, la actuación de la empresa en relación con las medidas adoptadas y su proporcionalidad para eliminar la situación de acoso que sufre la trabajadora demandante son diferentes. En la sentencia de contraste consta que el acoso comienza desde la contratación, en marzo de 2003, y no es hasta el 11 de noviembre de dicho año, cuando la trabajadora denuncia los hechos ante el Juzgado de Instrucción, una vez extinguida la relación laboral. Cuando la empresa conoce los hechos procede a la apertura de un expediente informativo al supuesto acosador, con suspensión cautelar de empleo. En todo caso, y sólo posteriormente, el 26 de noviembre aclara que el compañero de trabajo "la había invitado a salir a tomar unas copas y como se negó, se dedicó a acosarla en la realización de su trabajo, a humillarla e insultarla" -antes se había limitado a manifestar, el mes de octubre, que no se encontraba bien trabajando con dicho compañero o que la perseguía laboralmente (mes de noviembre), pero negando el hecho base del acoso sexual-). Se estima que la empresa no tiene un conocimiento cabal de lo ocurrido durante la relación laboral y cuando lo tuvo, una vez ya terminado el contrato, adoptó desde el mismo momento en que tuvo noticia de la denuncia de la actora las correspondientes medidas para procurar que cesase la conducta acosadora. Además, tampoco existía ningún indicio que permitiera estimar la existencia de un conocimiento o sospecha previa de tales hechos por parte de la empresa.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, hubo una situación de acoso sexual continuado en el tiempo, y estos hechos fueron admitidos por el propio acosador en el expediente formal y el informal. Por tanto, existían indicios racionales de la existencia de acoso que determinan que sea el empresario quien deba asumir la carga de acreditar, que concurre "una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". En este supuesto, sin embargo, esta justificación no se produce, acreditándose por el contrario el incumplimiento del protocolo de prevención y actuación en los casos de acoso sexual, asi como que la actuación de la empresa fue lenta, ante la expresa denuncia de dicha situación. En este supuesto, y a los efectos de considerar la gravedad de los incumplimientos empresariales, se valoran las siguientes circunstancias:

1. - Incumplimiento empresarial de su propio protocolo frente al acoso sexual, que dispone que el procedimiento formal ha de sustanciarse en el plazo máximo de 15 días. La trabajadora comunicó por escrito el 08/08/16 el presunto acoso laboral y causó baja por IT ese mismo día (poco después del inicio del procedimiento informal), baja que se prolongó hasta el 03/03/17 y que era debida al trastorno de ansiedad reactivo a conflicto laboral por el que recibió tratamiento psiquiátrico. El 30/08/16 la trabajadora solicitó la apertura de procedimiento formal, que la empresa no resolvió sino hasta el 3/10/16. Por lo que se dobló el plazo máximo para resolver.

2. - La resolución del expediente formal concluyendo que los hechos del acoso no se han acreditado -pese al reconocimiento parcial por el autor, en el sentido de que aceptaba que había mandado multitud de mensajes y vídeos a la víctima, frente a quien se ha abierto juicio oral en proceso penal, -se estima corrobora la existencia de una infracción grave por parte de la empresa de sus deberes de seguridad. Además, le constaba que el mismo trabajador había sido despedido con anterioridad en otra empresa por conductas similares, y contando con el reconocimiento de parte de los hechos por el trabajador, la empresa incomprensiblemente concluye "que no se habían podido esclarecer los hechos denunciados, pero que, no obstante ello, procedería a reorganizar el trabajo para evitar el contacto entre el demandante y el Sr. Claudio ".

3. - Se declara que la negligencia de la empresa queda en evidencia no sólo por la lentitud en resolver el procedimiento formal, sino también en las medidas que adoptó. Consta que la empresa únicamente valoró el traslado de Sr. Claudio a otro Hotel. Ante esta situación, la actora (casi tres meses después de denunciar los hechos y casi un mes después de pedir el inicio del procedimiento formal) solicitó el 25/10/16 su traslado al hotel Gran Garbí, a pesar de que ello suponía una reducción salarial y una temporada más corta.

4. - Tampoco se ha efectuado ninguna prueba por la empresa sobre la garantía que le incumbía de la prestación a la víctima de la ayuda necesaria y de asistencia jurídica y psicológica, como le impone con claridad el protocolo.

   Todas estas circunstancias, evidencian, según la sentencia " la lentitud, inoperancia y fracaso de todas las medidas preventivas establecidas en el protocolo que la propia empresa se había fijado y supone que la vulneración del derecho a la protección eficaz en materia de seguridad y salud de la trabajadora fue evidente y trascendió de la mera inactividad o negligencia, traduciéndose en una incapacidad temporal. El propio protocolo contempla como marcadores de la gravedad de los hechos la reincidencia del trabajador (sin que especifique que haya de ser en la propia empresa), así como estado psicológico o físico de la denunciante".

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.