ATS, 28 de Noviembre de 2018

La representación procesal de Metalships & Docks, SAU, Inveravante Inversiones Unilversales, S.L., Ranebé 2003, S.L.U., D. Urbano y D. Virgilio presentó escrito de fecha 8 de julio de 2016 por el que se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, en el rollo de apelación n.º 105/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1001/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de La Coruña.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de julio de 2018 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Carlos Ricardo Estevez Sanz, en nombre y representación de Metalships & Docks, SAU, Inveravante Inversiones Universales, S.L., Ranebé 2003, S.L.U., D. Urbano y D. Virgilio presentó escrito ante esta Sala de fecha 2 de septiembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de NCG BANCO S.A.U. presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de octubre de 2016 personándose en calidad de parte recurrida. El Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) presentó escrito ante esta Sala de fecha 10 de agosto de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 17 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, NCG BANCO S.A.U., mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Metalships & Docks, SAU, Inveravante Inversiones Universales, S.L., Ranebé 2003, S.L.U., D. Urbano y D. Virgilio interpone demanda contra el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y NCG Banco, S.A., por la que se pretende se declare nula por dolo o por error en el consentimiento la venta de acciones formalizada el 12 de enero de 2012 sobre la base de un compromiso irrevocable de inversión. A esta acción se acumula la de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, cuantificada en relación con la cantidad desembolsada en la compraventa de acciones cuyo valor devino en cero con la operación de resolución de NGC Banco. Subsidiariamente se pretende la resolución del contrato con base en diferentes argumentos cual son el incumplimiento por entrega de objeto distinto, por desaparición sobrevenida de la base del negocio, de resolución del contrato por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y de indemnización de daños y perjuicios por culpa contractual o extracontractual, siendo la cuantía del procedimiento superior a los 600.000 euros

Las partes demandadas, tanto el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), como NCG Banco, S.A. se opusieron a las pretensiones de la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda. En esencia dicha resolución entiende que concurre en los contratos celebrados el dolo por haberse ocultado por las demandadas a los demandantes, con la finalidad de engaño, datos y circunstancias relevantes sobre la situación patrimonial y contable de NCG Banco, S.A., que, de haberse conocido, les habrían llevado a no suscribir tales contratos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas el cual fue estimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicha sentencia revoca lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, absolviendo a las demandadas de las pretensiones de la demanda. En concreto niega la existencia de una conducta insidiosa de las demandadas encaminada a provocar la voluntad negocial mediante la ocultación maliciosa de información, cuyo conocimiento por los demandantes les hubiera impedido a no suscribir la compra de acciones. Igualmente niega la existencia de error en el consentimiento en la compra de acciones, negando el carácter excusable del error así como su carácter esencial, señalando que el ajuste contable practicado con carácter retroactivo después, pero previsible al tiempo de contratar, no fue la causa de la pérdida de valor de las acciones o de la resolución de la entidad demandada, ni implicaba que la misma fue insolvente o inviable, al margen de la complicada situación económica que no podía entenderse superada por la mera circunstancia de la entrada del FROB en el capital social, lo que impide afirmar que de haber conocido los demandantes el alcance de dicho ajuste habrían tomado la decisión de no invertir. Por ello aunque estamos ante una operación arriesgada y con un cálculo de negocio equivocado que condujo a la frustración de la inversión, al no haber alcanzado el éxito pretendido por acontecimientos posteriores vinculados al proceso de reestructuración bancaria, lo que supone en definitiva la actualización del riesgo asumido por los demandantes al comprar las acciones en una difícil coyuntura financiera que continuó deteriorándose, no puede concluirse que el consentimiento prestado por los adquirentes estuviera provocado causalmente por la ignorancia de información relevante que debieran suministrar las demandadas, sino por otras razones, de manera que este supuesto desconocimiento no influyó de forma esencial en la voluntad de contratar. Igualmente rechaza la resolución contractual por incumplimiento de la demandada basada en el aliud pro alio o entrega de objeto distinto al comprado. A tal fin señala que el FROB cumplió su obligación esencial como vendedora de entregar a los demandantes las acciones de NCB Banco en las condiciones pactadas, siendo esas acciones, con las mismas condiciones y valoración con las que el FROB las adquirió las que fueron entregadas a loa demandantes por lo que no puede decirse que falte una cualidad esencial de las mismas cuando se entregan a los compradores o que carezcan de la utilidad perseguida al contratar. En definitiva no cabe afirmar que se haya entregado cosa diferentes de la vendida o que esta fuera inhábil para el fin perseguido al momento de contratar, estableciéndose en los contratos celebrados que la entidad bancaria o el vendedor no garantizaban el valor de las acciones o del banco y la seguridad de la inversión, asumiendo todos los riesgos inherentes a la operación el inversor o comprador. Rechaza también la aplicación de la teoría de la base del negocio en tanto que el resultado esperado, una inversión rentable, no se ha obtenido por causas propias del riesgo asumido, no pudiendo estimarse como una ausencia sobrevenida de la causa del contrato que rompa la necesaria equivalencia de las prestaciones y haga desaparecer la base del negocio a los efectos resolutorios pretendidos. En cuanto a la cláusula rebus sic stantibus es también rechazada su aplicación al no concurrir los requisitos exigidos para ello. En concreto señala la sentencia recurrida que la pérdida de la inversión realizada por los demandantes, debido a la caída de valor de las acciones, asociada a las nuevas exigencias normativas que condujo a la resolución y dejó su capital reducido a cero, además de ser una alteración previsible y no por completo ajena a la esfera de la actividad empresarial o de control por los demandantes, dada su capacidad de asesoramiento financiero profesionalizado, forma parte riesgo asumido o que era inherente al cumplimiento del contrato. También rechaza las acciones por incumplimiento contractual y reclamación de daños y perjuicios y de responsabilidad extracontractual. A tal fin señala que no existe prueba de que hubiera ningún tipo de incumplimiento de los deberes legales y de las obligaciones contractuales que sea apto para causar el perjuicio cuya reparación se pretende y que pueda ser imputado a una conducta activa u omisiva de las demandadas apelantes y que sea contraria a la buena fe contractual. Y en relación con la responsabilidad extracontractual señala que, en cualquier caso, faltaría el nexo causal entre los daños y perjuicios que se dicen sufridos y la pretendida infracción de los deberes de buena fe y lealtad.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, Metalships & Docks, SAU, Inveravante Inversiones Universales, S.L., Ranebé 2003, S.L.U., D. Urbano y D. Virgilio interpone demanda contra el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y NCG Banco, S.A., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 24 de la CE denunciando que se ha vulnerado el derecho de los demandantes a utilizar los medios de prueba necesarios para su defensa al haberse rechazado introducción y prueba de un hecho nuevo de vital trascendencia para el procedimiento cual es el reconocimiento por parte del que fuera presidente de NCG Banco que esa entidad financiera necesitaba ajustes contables y que este dato no fue transmitido a aquellos que adquirieron acciones de NCG Banco.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en siete motivos.

En el motivo primero se denuncia la infracción por inaplicación del Real Decreto Ley 9/2009, de 26 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero y del propio RDL 272011, que convertían al FROB en dueño absoluto de NCG Banco, con capacidad para suplantar la voluntad del NCG Banco por la suya propia en sus relaciones con terceros.

Argumenta la parte recurrente que el FROB tuvo una intervención determinante en el proceso de formación del consentimiento de los compradores gallegos.

En el motivo segundo se denuncia la infracción por inaplicación de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales que hace responsable a la entidad beneficiaria de las actuaciones de la sociedad escindida (segregada).

Alega la parte recurrente que NCG Banco es igualmente responsable de la captación de los compradores hoy recurrentes y tras hacer referencia a los efectos de la sucesión universal y de la segregación, señala la falsedad de las informaciones suministradas por las entidades demandadas.

En el motivo tercero se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1104 del Código Civil sobre la diligencia en la negociación precontractual y la jurisprudencia que lo interpreta.

Argumenta que la causa de la pérdida de la inversión por parte de los compradores fue la falta de información completa sobre el estado de NCG Banco.

En el motivo cuarto se alega la infracción del artículo 36.1 del Código de Comercio al regular el concepto de patrimonio neto.

Afirma la parte recurrente que la información que les fue suministrada no era completa, no teniendo los medios necesarios para conocer la verdadera situación de la sociedad.

En el motivo quinto se alega la infracción de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, vigente cuando se compraron las acciones de NCG Banco.

Señala la parte recurrente que de haberse conocido la necesidad del ajuste contable no habrían adquirido las acciones.

En el motivo sexto se alega la infracción de los artículos 1269 y 1270 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del dolo como vicio del consentimiento con capacidad para anular el contrato.

Alega la parte recurrente que las demandadas actuaron dolosamente al no proporcionar a los demandantes la información completa de que disponían, padeciendo con ello un vicio en el consentimiento que anula los contratos celebrados.

Por último, en el motivo séptimo, se alega la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la doctrina sobre el error como vicio del consentimiento.

Afirma la existencia de error como vicio del consentimiento, señalando que el error fue esencial y excusable.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC).

Denunciado por la recurrente que se ha vulnerado el derecho de los demandantes a utilizar los medios de prueba necesarios para su defensa al haberse rechazado introducción de la prueba documental respecto de un hecho nuevo de vital trascendencia para el procedimiento cual es el reconocimiento por parte del que fuera presidente de NCG Banco que esa entidad financiera necesitaba ajustes contables y que este dato no fue transmitido a aquellos que adquirieron acciones de NCG Banco, basta examinar las actuaciones para comprobar, tal y como señala la propia Audiencia Provincial en providencia de fecha 21 de enero de 2016 (folio 99 de las actuaciones de segunda instancia), posteriormente ratificada en Auto de fecha 3 de marzo de 2016 (folio 125 de las actuaciones de segunda instancia), que la documental que se acompaña no constituyen en realidad hechos nuevos que modifiquen la realidad subyacente del litigio, sino un intento de introducir de forma extemporánea una prueba sobre los mismos hechos que son objeto del presente procedimiento.

Lo expuesto permite concluir que la Sala "a quo", al denegar en segunda instancia la práctica de la prueba documental actuó dentro de la legalidad ( STC 167/88) y en debida aplicación de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda ( SSTC 149/87, 212/90 y 187/96), pues como ha precisado el Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el art. 24.2 C.E., es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" ( STC 167/88), de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 21/90, 87/92 y 94/92), por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" ( STC 187/96, que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90), lo cual, en el ámbito de la decisión sobre la admisibilidad del motivo examinado, conduce a considerar a éste vacío de todo fundamento al no existir la indefensión denunciada.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, en cuanto a sus siete motivos, tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida y por obviarse la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC).

A lo largo del extenso recurso la parte recurrente afirma que el FROB tuvo una intervención determinante en el proceso de formación del consentimiento de los compradores gallegos, que NCG Banco es igualmente responsable de la captación de los compradores hoy recurrentes al haber suministrado información falsa sobre la situación del banco, que la causa de la pérdida de la inversión por parte de los compradores fue la falta de información completa sobre el estado de NCG Banco, que la información que les fue suministrada no era completa, no teniendo los medios necesarios para conocer la verdadera situación de la sociedad, que de haberse conocido la necesidad del ajuste contable no habrían adquirido las acciones, que las demandadas actuaron dolosamente al no proporcionar a los demandantes las información completa de que disponían, padeciendo con ello un vicio en el consentimiento que anula los contratos celebrados, añadiendo que el error fue esencial y excusable.

Con ello se omite claramente la base fáctica de la sentencia recurrida, la cual tras la valoración de la prueba, concluye que no se ha probado que el FROB tuviera relación o contacto alguno con los demandantes, ni que hubiera intervenido en el proceso de captación de voluntad o negociación seguido para la suscripción de los contratos de compromiso de inversión de las acciones de NCG Banco y para la compraventa de estas acciones (Fundamento de Derecho Segundo). Igualmente señala que no puede atribuirse a NCG Banco la autoría o presentación de las presentaciones publicitarias previas del proyecto de capitalización bancaria y la consiguiente ocultación deliberada de los datos relevantes sobre la verdadera situación de la entidad dirigida a la captación del capital privado al haber sido llevadas a cabo por su antecesora Caja de Ahorros Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (Fundamento de Derecho Segundo). Señala que la causa de la perdida de inversión por parte de los compradores no fue la falta de información sobre el estado de NCG Banco sino las mayores exigencias de provisionamiento y cobertura de activos introducidas, con posterioridad a la compraventa de acciones, por la normativa dictada a partir de febrero de 2012 para sanear y evitar el colapso del sistema financiero y el cumplimiento de las medidas económicas impuestas por la Unión Europea a cambio de la ayuda financiera solicitada por el Gobierno de España (Fundamento de Derecho Segundo). Asi mismo señala que los demandantes son empresarios e inversores de larga trayectoria profesional en Galicia, con acceso privilegiado a las noticias e información económica sobre la verdadera situación de NCG Banco, así como a la fuente de dichas informaciones (Fundamento de Derecho Tercero). En concreto niega la existencia de una conducta insidiosa de las demandadas encaminada a provocar la voluntad negocial mediante la ocultación maliciosa de información, cuyo conocimiento por los demandantes les hubiera impedido a no suscribir la compra de acciones. Igualmente niega la existencia de error en el consentimiento en la compra de acciones, negando el carácter excusable del error así como su carácter esencial, señalando que el ajuste contable practicado con carácter retroactivo después, pero previsible al tiempo de contratar, no fue la causa de la pérdida de valor de las acciones o de la resolución de la entidad demandada, ni implicaba que la misma fue insolvente o inviable, al margen de la complicada situación económica que no podía entenderse superada por la mera circunstancia de la entrada del FROB en el capital social, lo que impide afirmar que de haber conocido los demandantes el alcance de dicho ajuste habrían tomado la decisión de no invertir. Por ello aunque estamos ante una operación arriesgada y con un cálculo de negocio equivocado que condujo a la frustración de la inversión, al no haber alcanzado el éxito pretendido por acontecimientos posteriores vinculados al proceso de reestructuración bancaria, lo que supone en definitiva la actualización del riesgo asumido por los demandantes al comprar las acciones en una difícil coyuntura financiera que continuó deteriorándose, no puede concluirse que el consentimiento prestado por los adquirentes estuviera provocado causalmente por la ignorancia de información relevante que debieran suministrar las demandadas, sino por otras razones, de manera que este supuesto desconocimiento no influyó de forma esencial en la voluntad de contratar (Fundamento de Derecho Tercero).

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la ratio decidendi de la sentencia recurrida así como a alterar la base fáctica de la misma, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, valoración de la prueba no atacada en el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Simplemente añadir que esta Sala, en el Auto de fecha 28 de febrero de 2018, dictado en el recurso de casación n.º 2915/2015, ya se ha pronunciado en los términos ahora expuestos en un asunto muy semejante al presente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.