STS 1629/2018, 15 de Noviembre de 2018

Dictada la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el 2016, fué publicada en el BOE de 18 de diciembre de 2015 (núm. 302).

La representación procesal de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, mediante escrito de 8 de febrero de 2016, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y tras recibir y ampliar el expediente administrativo, se dió traslado a la recurrente a fin de que formulara su demanda.

La recurrente formalizó demanda mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2016, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, impugnando el artículo 4 de la Orden IET/2736/2015, que regula el "Reconocimiento retribuciones de conformidad con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre", así como el punto 4 del Anexo en sus letras i), j) y k).

La pretensión anulatoria se fundamenta en los siguientes motivos:

1. - Inconstitucionalidad de la Orden impugnada por proyección de la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre. Considera vulnerados los artículos 86, 9.2 y 3, 14 y 24.1 CE al no garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles afectados, y solicita planteamiento de Cuestión de Inconstitucionalidad.

   1. Por falta del presupuesto habilitante para aprobar un real decreto-ley al amparo del art. 86 CE, ya que no existía una situación de urgencia que justificara la tramitación de un Decreto-ley, y por otro lado, las determinaciones del RDL 13/2014 no tienen conexión de sentido con la situación que pretenden resolver.

   2. La modificación de la normativa para la extinción de la concesión de la explotación del almacenamiento de gas subterráneo Castor crea unas condiciones específicas para la extinción de la concesión en favor de ESCAL, por medio de una norma singular y auto-aplicativa que son inadecuadas, irrazonables y desproporcionadas y que por tanto vulneran los artículos 86, 9.2 y 3, 14 y 24.1 CE al no garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles afectados. En concreto considera inconstitucionales:

   - El art.1 del RD-ley 13/2014 (hibernación), es inconstitucional por inexistencia del presupuesto habitante que requiere el art. 86 CE y además la Administración podía arbitrar con sus propios medios la solución que estimara oportuna para mantener la suspensión y en su caso mantener el interés estratégico del almacén Castor y ello viene abonar la inconstitucionalidad del art. 1 puesto que la hibernación no requería una regulación específica.

   - Los artículos 2 y 4 del RD-ley (extinción de la concesión y compensació y retribución a favor de ESCAL). Insiste que en el RD-ley 13/2014 no se expresan las razones que justifican un cambio tan radical respecto de la LSH y respecto de las condiciones del título confesional que permita considera razonable proporcional y adecuada la fijación de la compensación económica de 1.350.729 miles de euros en favor de ESCAL, en contra de lo que establece la regulación vigente, sobre todo teniendo en cuenta la descomunal carga que se impone al sistema asista y en consecuencia a los consumidores y usuarios del mismo, imputándoles un coste de una instalación que nada tiene que ver con su consumo como si esta cantidad derivara de una actividad que se realiza en el sector de gas.

   - Los artículos 3, 6 y de la regulación transitoria del RD-ley 13/2014, que se proyecta sobre el art. 4.1, .2 y .3 segundo párrafo de la Orden IET/2736/2015, puesto que en definitiva en la orden se cualifican de forma provisional unos costes de mantenimiento y operatividad del Almacén Castor que se imputan indebidamente al régimen económico del sistema gasista, cuando este no está en funcionamiento y en consecuencia no presta ninguna actividad al sistema asista.

   - Del art. 5 del RD-ley, que se proyecta sobre el art. 4.3, párrafo primero de la Orden IET/2736/2015, puesto que en definitiva en ella se establece una retribución a favor de terceros titulares de los derechos de cobro con cargo a los peajes y cánones que entra en vigor a partir de 2016, en desarrollo también de lo que dispone este art. 5.

2. - Infracción del artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por el RD-ley 13/2014 y proyección sobre la Orden IET/2736/2015. Solicita el planteamiento de Cuestión Prejudicial, sobre los arts. 4 y 5 del RD-ley 13/2014 y el art.4 de la Orden IET/2736/2015 que los desarrolla constituyen ayudas de Estado a favor de ESCAL.

   Manifiesta que detrás de las retribuciones que contiene la Orden en favor de Enagás y en favor de ESCAL existe una ayuda de Estado no permitida por el art. 107 TFUE. Todos y cada uno de los cobros que reconoce la Orden impugnada, tanto los que se determinan a favor de ESCAL como los que se determinan en favor de ENAGAS atentan claramente contra la normativa europea.

   De forma subsidiaria:

3. - Infracción del principio de jerarquía normativa y de los deberes constitucionales y legales de buena administración, por vulneración de los procedimientos establecidos en el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, y demás normativa aplicable.

   - Incumplimiento del procedimiento previsto para la determinación de los costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones del Castor en el período que va desde la entrada en vigor del RD-ley 13/2014 hasta el 30 de noviembre de 2014, en favor de ESCAL UGS SL.

   - Incumplimiento del procedimiento previsto para la determinación de los costes definitivos generados a Enagás Transporte SAU por el mantenimiento de la infraestructura de almacenamiento subterráneo de gas natural "Castor".

   Los citados incumplimientos procedimentales señalados no solo constituyen una flagrante vulneración del principio de jerarquía normativa, por vulnerar el RD-ley 13/2014, sino que vulneran igualmente el resto del ordenamiento jurídico que regula el mercado gasista, así como, constituyen, en última instancia, una clara conciliación de los principios y deberes constitucionales y legales de buena administración, por lo que procede decretar su nulidad.

   Terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia por la que se estime el presente recurso contencioso-administrativo y, por consiguiente:

   - Declare la nulidad del artículo 4 que regula el "Reconocimiento retribuciones de conformidad con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre" así como del punto 4 del Anexo en sus letras i), j) y k) de la Orden IET/2736/2015.

   - Declare la infracción de los artículos 107 y 108 TFUE y por ello adopte las medidas para neutralizar los efectos de la ejecución total de unas ayudas ilegales y ordene su recuperación.

   Subsidiariamente, "en el caso de que la Sala a la que me dirijo no acepte dicha pretensión o bien albergue dudas sobre la violación del Art. 107 TFUE, acuerde el planteamiento de la cuestión prejudicial para el TJUE en los términos del art. 267 TFUE respecto de los extremos que hemos consignado en el Fundamento Jurídico Quinto de este escrito".

   Con imposición de las costas a la parte recurrida de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 139 LJCA.

   Mediante primer otrosí digo, solicita planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad. En el segundo, la elevación de cuestión prejudicial al TJUE. Por tercer otrosí digo, el recibimiento del pleito a prueba, y en el cuarto propone los siguientes medios de prueba: documental I (expediente administrativo y documentos aportados en complemento del expediente), Documental II (documentos de la demanda), Documental III (oficio al MINETUR solicitando diferente documentación, 1 a 7).

   Por otrosís digo sucesivos, considera necesario el emplazamiento de la mercantil ESCAL UGS SL, el trámite de conclusiones escritas, fija la cuantía en indeterminada y termina solicitando Medida Cautelar de Suspensión de la Orden impugnada.

Se acordó, abrir pieza de medidas cautelares y de forma previa por Providencia de 12 de diciembre de 2016 se emplazó a la mercantil ESCAL UGS SL, por si conviene a su derecho personarse en el presente recurso contencioso-administrativo en calidad de codemandado.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña aportó mediante escrito de 21 de diciembre de 2016, como nueva noticia el Documento 1, -noticia publicada en fecha 1 de diciembre de 2016 por el Periódico de Cataluña en la que se refiere al posicionamiento del Parlamento Europeo en casos como el "CASTOR"-, que por providencia de 2 de febrero de 2017 se acordó no admitir, sin perjuicio de que se aporte la resolución a la que se hace referencia en la noticia.

El 21 de diciembre de 2016, la demandante solicitó la acumulación del presente procedimiento núm. 648/2016 al recurso contencioso-administrativo núm. 4383/2015. Mediante diligencia de ordenación de 2017 se trajo al presente procedimiento testimonio del Auto de fecha 9 de marzo de 2017 dictado en el recurso 4383/2015 que rechaza la acumulación solicitada.

Por Diligencia de Ordenación de 19 de enero de 2017 se tuvo por personada a ESCAL UGS SL, a quien se tiene por personada como parte codemandada, a los efectos de las sucesivas diligencias del procedimiento.

El ABOGADO DEL ESTADO presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 15 de febrero de 2017, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la disposición recurrida, con costas.

En otrosí digo, solicita la suspensión del procedimiento hasta que el TC se pronuncie en el recurso de inconstitucionalidad 7874/2014, de acuerdo con lo expresado en el fundamento segundo, de su escrito.

Y se opone a la práctica de los medios de prueba propuestos por la demandante como 2, 4, 5, 6 y 7. Adjuntando con el escrito de contestación dos documentos (demanda y alegaciones presentados ante el TC en el recurso de inconstitucionalidad 7874/2014).

Por Auto de fecha 27 de enero de 2017, dictado en la pieza de medidas cautelares del presente procedimiento, se acordó no haber lugar a la suspensión solicitada por la entidad recurrente.

Por Diligencia de Ordenación de 17 de febrero de 2017 se acordó oír a las partes sobre la suspensión solicitada por el Abogado del Estado, en su escrito de contestación.

Presentadas alegaciones por las partes personadas, ESCAL UGS SL se opone a la suspensión del procedimiento, continuando la tramitación del mismo. Por su parte, la GENERALIDAD DE CATALUÑA, y ENAGAS TRANSPORTE SAU no se oponen a la suspensión del procedimiento. Por Diligencia de Ordenación de 2 de marzo de 2017 se tiene por caducado al resto de codemandados, del trámite de alegaciones.

Por Providencia de 16 de marzo de 2017 se acordó la continuación del recurso hasta que queden las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento, momento en que se resolverá la suspensión solicitada por la Administración del Estado.

Mediante decreto de 22 de marzo de 2017 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

En su contestación a la demanda de 4 de mayo de 2017, ENAGÁS TRANSPORTE SAU (ENAGÁS), suplica a la Sala la desestimación del recurso, confirmando la legalidad de la disposición reglamentaria recurrida, con expresa condena en costas de la parte actora.

Considera que la cuantía en indeterminada, y se opone al recibimiento del pleito a prueba, solicitando de forma subsidiaria para el caso de que la Sala considere acordar el citado recibimiento a prueba, los siguientes medios de prueba Documental público (expediente administrativo) y se opone a las documentales propuestas por la actora numeradas como 2, 4, 5, 6 y 7. Solicita el trámite de conclusiones escritas.

La mercantil ESCAL UGS SL contesta la demanda mediante escrito de 5 de mayo de 2017, suplicando la desestimación de las pretensiones de la demandante, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Fija la cuantía en indeterminada, interesando el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo Documental-Conjunto Documental nº 1 (aportados con el escrito de contestación, denominada "Versión Final del informe de Det Norse Veritas (DNV)" en inglés, junto con la traducción de las conclusiones del mismo al español). Se opone a la prueba propuesta por la actora nº 2, 5, 6 y 7, y solicita conclusiones escritas.

Habiendo sido requerida por la Sala para que aportara la traducción al castellano del documento que adjuntó con su contestación a la demanda, o una versión legible de su "resumen definitivo", aportó con su escrito de 10 de mayo de 2017 una versión más legible del resumen definitivo.

Por Decreto de 16 de mayo de 2017 se tuvo por caducado el trámite de contestación de la demanda a los codemandados NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN SAU, REDEXIS GAS SA y CAISABANK SA, y se fijó la cuantía del recurso como indeterminada.

Por Auto de 30 de mayo de 2017 se acuerda la práctica de prueba, declarando pertinentes las documentales propuestas por la demandante y los codemandados ENAGAS TRANSPORTE SAU y ESCAL UGS SL (expediente administrativo, documentos aportados con demanda y contestación, y oficiándose al MINETUR para que aporte a los Autos la documental solicitada.)

Mediante Diligencia de Ordenación de 19 de diciembre de 2017 se tuvo por presentadas conclusiones a la GENERALIDAD DE CATALUÑA, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, a ENAGÁS TRANSPORTE SAU, y a ESCAL UGS SL, y por caducado el trámite al resto de codemandados.

El letrado de la GENERALIDAD DE CATALUÑA aportó a la Sala la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional que resuelve el recurso 7874/2014 (doc.1), como "documento de nuevo noticia", alegando que se han declarado nulos los arts. 4 a 6, así como el art. 2.2, la Disposición Adicional primera y la Disposición Transitoria primera del RD-ley 13/2014, de 3 de octubre. De tal forma que la nulidad y la inconstitucionalidad del art. 6.1 del RD-l 13/2014, debe comportar, que se dicte sentencia por la que, de conformidad con el petitum del escrito de demanda, se declare la nulidad de pleno derecho de los preceptos reglamentarios que se hayan dictado en su desarrollo, y, en particular, del art. 4 y de los apartados i), j) y k) del punto 4 del Anexo de la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre.

Por Providencia de 25 de enero de 2018, se oyó a las partes sobre la relevancia de dicha sentencia del TC en la resolución del presente pleito.

ESCAL UGS SL, considera que la STC no permite dar por resuelto de forma completa el presente procedimiento, y que la parte derogada del RD-ley 13/2014, no afecta a la validez del resto de sus contenidos. El derecho de ESCAL a percibir el importe correspondiente a los costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones desde la entrada en vigor del RD-ley 13/2014 hasta la asunción por parte de Enagás Transporte SAU de la administración de la instalación se encuentra regulado en el apartado 3 de la disposición transitoria segunda de dicho RD-l, que no ha sido declarada inconstitucional y la declaración de inconstitucionalidad de otros preceptos no afecta a la validez del importe reconocido a ESCAL en la Orden IET/2736/2015.

ENAGÁS TRANSPORTE SAU, manifiesta que la STC confirma la constitucionalidad y legalidad de la asignación de la administración a Enagás de las instalaciones del almacenamiento "Castor", así como del derecho a ser retribuida por los costes de mantenimiento y operatividad que la administración entrañe como consecuencia de la hibernación cuya constitucionalidad ha quedado igualmente confirmada. Los vicios de inconstitucionalidad apreciados por la STC nada tienen que ver con los vicios de legalidad planteados por la contraparte y descartan además la infracción del ordenamiento europeo ( art. 107 del TFUE) en materia de ayudas de Estado ilegales. Idéntica conclusión cabe alcanzar respecto del procedimiento para la fijación de los costes definitivos planteada de adverso, puesto que la orden objeto de impugnación en el presente procedimiento, se contrae a la fijación de los costes provisionales, circunstancia que tampoco ha sido cuestionada por el Tribunal Constitucional.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, manifiesta que la STC declara la inconstitucionalidad del art. 6 RD-ley 13/2014, pero ello, no obstante, no anula el art. 3 del mismo texto legal, en el que se encomienda a ENAGÁS la administración del almacenamiento subterráneo Castor, considerando que la adopción de esta medida viene plenamente justificada por la necesidad de acordar la hibernación de la instalación. En el art. 3.2, in fine, que no ha sido anulado, se dice que los costes de mantenimiento y operatividad y aquellos en los que incurra Enagás por la realización de los trabajos indicados o por la administración de las instalaciones serán retribuidos en los términos del art. 6 del RD-ley, dicha previsión legal "llena la exigencia de rango" resultante del art. 59.4.f) del RD-ley 8/2014, de 4 de julio, que tras enumerar taxativamente los costes que deben ser financiados mediante los ingresos del sistema gasista, alude, a cualquier otro coste atribuido expresamente por una norma con rango legal cuyo fin corresponda exclusivamente a la normativa del sistema gasista. Salvada dicha exigencia de rango, el hecho de que el art. 6 del RD-ley 13/2014 haya perdido vigencia, no comporta la necesaria ilegalidad de la disposición adicional séptima de la Orden controvertida. Y concluye que, la STC no pone en cuestión la legalidad del procedimiento regulado en el art. 6, sino que únicamente cuestiona la concurrencia del presupuesto habilitante exigido por el art. 86 CE.

Por Diligencia de Ordenación de 15 de febrero de 2018 se tiene por caducado el trámite de alegaciones a los codemandados REDEXIS GAS SA y CAIXABANK SA.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30 de octubre de 2018 en que se ha llevado a efecto, con cumplimiento de las disposiciones legales.

La GENERALIDAD DE CATALUÑA interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por el que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a instalaciones gasistas y la retribución de actividades reguladas para 2016.

La Generalidad demandante interesa que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1) se declare la nulidad del artículo 4 de la Orden IET/2736/2015, que regula el "reconocimiento retribuciones de conformidad con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre" así como del punto 4 del Anexo en sus letras i), j) y k); 2) la infracción de los artículos 107 y 108 TFUE con la consiguiente adopción de medidas para neutralizar los efectos de la ejecución total de unas ayudas ilegales, ordenándose su recuperación; 3) Subsidiariamente, de no aceptarse dicha pretensión o albergar dudas sobre la violación del Art. 107 TFUE, se acuerde el planteamiento de la cuestión prejudicial para el TJUE en los términos del art. 267 TFUE respecto de "los extremos que hemos consignado en el Fundamento Jurídico Quinto del escrito; 4) imponga las costas a la demandada.

Los argumentos de impugnación expuestos por la Generalidad de Cataluña vienen referidos en gran parte a la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por ser ésta la norma en la que se sustentan los preceptos de la Orden IET/2736/2015 cuya nulidad se pretende; si bien, la parte actora aduce también que la Orden impugnada vulnera diversos preceptos de rango legal, tanto por defectos en el procedimiento seguido para su aprobación como por razón del contenido de la Orden impugnada.

Así, hemos visto que los argumentos de impugnación que esgrime la demandante son, en resumen, los siguientes:

1. - El Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, a excepción de su disposición adicional segunda , se aprobó con infracción del artículo 86.1 de la Constitución al no existir la situación de extraordinaria y urgente necesidad que habilitaba el empleo de esta modalidad normativa. Considera vulnerados los artículos 86, 9.2 y 3, 14 y 24.1 CE al no garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles afectados, y solicita planteamiento de Cuestión de Inconstitucionalidad.

   El artículo 2.1 del RD-ley 13/2014 constituye una norma ad hoc que vulnera los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de seguridad jurídica garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución; infringiendo, además, el artículo 14 de la Constitución, por implicar un trato discriminatorio en beneficio de ESCAL; y todo ello con el añadido de que lesiona gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva al constituir una típica actividad administrativa revestida de una forma jurídica que imposibilita su control directo por parte de la jurisdicción ordinaria.

   Los artículos 3, 6 y la regulación transitoria del RD-ley 13/2014, que se proyecta sobre el art. 4.1, .2 y .3 segundo párrafo de la Orden IET/2736/2015, puesto que en la orden se cualifican de forma provisional unos costes de mantenimiento y operatividad del Almacén Castor que se imputan indebidamente al régimen económico del sistema gasista, cuando este no está en funcionamiento y no presta ninguna actividad al sistema gasista.

   Por último, el art. 5 del RD-ley, que se proyecta sobre el art. 4.3, párrafo primero de la Orden IET/2736/2015, puesto que en ella se establece una retribución a favor de terceros titulares de los derechos de cobro con cargo a los peajes y cánones que entra en vigor a partir de 2016, en desarrollo también de lo que dispone este art. 5.

2. - Infracción del artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por el RD-ley 13/2014 y proyección sobre la Orden IET/2736/2015. Solicita el planteamiento de Cuestión Prejudicial, sobre los arts. 4 y 5 del RD-ley 13/2014 y el art.4 de la Orden IET/2736/2015 que los desarrolla constituyen ayudas de Estado a favor de ESCAL.

   Manifiesta que detrás de las retribuciones que contiene la Orden en favor de Enagás y en favor de ESCAL existe una ayuda de Estado no permitida por el art. 107 TFUE. Todos y cada uno de los cobros que reconoce la Orden impugnada, tanto los que se determinan a favor de ESCAL como los que se determinan en favor de ENAGAS atentan claramente contra la normativa europea.

3. - De forma subsidiaria se aduce la Infracción del principio de jerarquía normativa y de los deberes constitucionales y legales de buena administración, por vulneración de los procedimientos establecidos en el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, y demás normativa aplicable.

   En relación a esta alegación, manifiesta que los incumplimientos procedimentales señalados en los apartados 6.1 y 6.2 no únicamente constituyen una flagrante vulneración del principio de jerarquía normativa, por vulnerar el Real Decreto-ley 13/2014, sino que vulneran igualmente el resto del ordenamiento jurídico que regula el mercado gasista, así como, constituyen, en última instancia, una clara conculcación de los principios y deberes constitucionales y legales de buena administración, por lo que procede decretar su nulidad.

   Siendo tales las pretensiones formuladas y los motivos de impugnación esgrimidos por la demandante, resulta procedente que abordemos con carácter previo la relación existente entre el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, y la Orden IET/2736/2015 que es objeto de impugnación en este proceso y, por otro, la incidencia que pueda tener para la resolución del presente recurso la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 152/2017, de 21 de diciembre de 2017, que resolvió los recursos de inconstitucionalidad 7848/2014, 7874/2014 y 21/2015 (acumulados), interpuestos por el Parlamento de Cataluña, el Gobierno de la Generalidad de Cataluña y más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso en relación con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre. Cuestiones que abordaremos con carácter preferente pues la respuesta que demos podrá determinar que sea innecesario el examen de otras alegaciones suscitadas y argumentos de impugnación esgrimidos en este proceso.

El Preámbulo del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema asista y la titularidad de centrales nucleares, indica, en diferentes pasajes lo siguiente :

1.- El almacenamiento subterráneo de gas natural «Castor», situado en el subsuelo delira a 21 km aproximadamente de la costa, es una infraestructura singular en la que concurren una serie de circunstancias que requieren de una solución integral que, con carácter inmediato y urgente habilite un marco normativo que consolide la primacía del interés general en relación con la seguridad de las personas, los bienes y el medio ambiente en el entorno del almacenamiento.

El presente real decreto-ley se justifica por la extraordinaria y urgente necesidad de atender a la compleja situación técnica existente en la instalación, especialmente tras la renuncia a la concesión presentada por su titular. A este fin, se acuerda la hibernación de las instalaciones y la asignación de su administración a la sociedad Enagás Transporte, SA‹U, quien se encargará, durante la citada hibernación, de su mantenimiento y operatividad, así como de la realización de los informes técnicos necesarios para determinar la correcta operatividad de la instalación y en su caso, de los trabajos necesarios para su desmantelamiento. También llevará a cabo e apago de la correspondiente compensación a Escal UGS SL, por las instalaciones cuya administración se le asigna.

La experiencia adquirida por ENAGÁS TRANSPORTE, SAU, en la gestión y operación de almacenamientos subterráneos, como titular de las principales instalaciones de tal naturaleza que operan en el sistema casita, garantiza el mantenimiento efectivo del almacenamiento subterráneo «Castor» en condiciones seguras. Además, se reconoce a dicha sociedad una retribución del sistema casita por el desarrollo de los trabajos que la presente norma le asigna, así como una compensación por el desembolso económico al actual titular de las instalaciones.

II.- [...]

III.- [...]

Posteriormente, el 18 de julio de 2014, ESCAL UGS SL presentó en el registro del Ministerio de Industria, Energía y Turismo un escrito en el que comunica su decisión de ejercer el derecho a la renuncia a la concesión. Como se ha mencionado anteriormente, tanto el Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, como la ya referida Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre contemplan la posibilidad de renuncia anticipada a la concesión y el reconocimiento de una compensación por las inversiones efectuadas, siendo precisa la expresa autorización administrativa de tal renuncia de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del referido Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo. El valor de dicha compensación se establece en el valor neto de la inversión acometida. El importe total de la inversión asciende a 1.461.420 miles de euros, importe al que habría que descontar la retribución provisional ya abonada de 110.691,36 miles de euros. Con ello, el importe que se reconoce a ESCAL UGS SL asciende a 1.350.729 miles de euros.

Como consecuencia de lo anterior, el presente real decreto-ley extingue la concesión de explotación del almacenamiento subterráneo de gas natural denominado «Castor». La efectividad de la renuncia no implica, en modo alguno, la extinción de la responsabilidad que la actual sociedad titular y sus accionistas deban en su caso, afrontar por su gestión del proyecto y que será convenientemente exigida una vez se dispongan de todos los elementos de juicio necesarios.

IV.- Mediante este real decreto-ley se consolida la suspensión de la operación en el almacenamiento ya establecida por la Dirección General de Política Energética y Minas, con determinadas condiciones de forma que se hibernan las instalaciones del almacenamiento subterráneo «Castor».

La situación de hibernación de estas instalaciones ya construidas permite su explotación siempre que se realicen los estudios técnicos necesarios que garanticen la seguridad de las personas, los bienes y el medio ambiente, y así se considere por acuerdo del Consejo de Ministros. De esta forma, se mantiene el interés estratégico del almacenamiento subterráneo «Castor», que forma parte del conjunto de instalaciones para la seguridad de suministro del sistema gasista español, cuyo abastecimiento depende fundamentalmente de los suministros exteriores, y por consiguiente, la utilidad pública de dicho almacenamiento, así como la imputación de los costes e ingresos al sistema gasista.

En esta situación de hibernación, en la que no se realizará ninguna extracción o inyección de gas natural en el almacenamiento, la administración de las instalaciones hibernadas se asignan a la sociedad Enagás Transporte SAU, mientras que el derecho y el uso de la estructura geológica del almacenamiento subterráneo se reintegran al dominio público al que hace referencia el artículo 2 de la Ley 34/1996, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

[...]

Además de lo anterior y como consecuencia de la asunción por Enagás Transporte, SAU, de la administración de tales instalaciones, se deriva la obligación de pago a Escal UGS SL de 1.350.729 miles de euros, siendo titular Enagás Transporte, SAU, por razón de la asunción de tal obligación de pago, de un derecho de cobro por parte del sistema asista de las cantidades que le permitan garantizar la cobertura de tal pago en la cuantía y términos que se fijan en el presente real decreto-ley [...]

En consonancia con lo expuesto en el Preámbulo, los preceptos del Real Decreto-ley 13/2014 se ocupan de regular tanto la hibernación de la instalación (artículo 1); la extinción de la concesión "Castor" y el abono a Escal UGS, SL de las cantidades que luego se concretarán (artículo 2); la asignación de la administración de las instalaciones a Enagás Transporte, SAU (artículo 3); el reconocimiento de inversiones realizadas y costes soportados por Escal UGS, SL, que se diera en 1.350.729.000 € que habrá de abonar Enagás Transporte SAU (artículo 4); los derechos de cobro de Enagás Transporte, SAU durante el plazo de 30 años con cargo al sistema asista (artículo 5); y el pago de los costes a Enagás Transporte, SAU (artículo 6). Por lo demás, en lo que aquí interesa, el real decreto-ley específica los decimales con que deben expresarse los cálculos que se deriven de su aplicación (disposición adicional primera), así como el desempeño transitorio de funciones entre Escal UGS, SL. Enagás Transporte, SAU en el período de transición (disposición transitoria segunda).

Por su parte, la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, aborda materias de variada índole que son ajenas al objeto del presente litigio, relacionadas con diversos aspectos de los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. En lo que aquí interesa, debemos centrarnos en lo que establece el artículo 4 de la Orden, así como en las previsiones contenidas en el apartado 4, letras i), j) y k) de su Anexo.

El artículo 4 de la Orden IET/2736/2015 dispone:

" Artículo 4. Reconocimiento retribuciones de conformidad con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre .

1. Se reconoce un importe de 4.561.868,37 de euros a favor de ESCAL UGS SL, en concepto de costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones, incurrido en el período comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares y el 30 de noviembre de 2014.

   Este importe reconocido podrá ser minorado a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda.2 párrafo del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre y el montante de tal minoración será un ingreso liquidable del sistema gasista.

2. El importe reconocido se agregaría al procedimiento de liquidación en curso y se abonará a ESCAL UGS SL. Por su parte, ESCAL UGS, SL, constituirá las garantías a que hace referencia el artículo 14.4, último párrafo, del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctricos y gasista.

3. Se reconoce un importe de 80.664-725 euros a los titulares de los derechos de cobro derivados del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre.

   En aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.1 y de acuerdo a las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, se reconocen los costes provisionales de Operación y Mantenimiento de ENAGAS TRANSPORTE SAU, para el año 2016 por valor de 15.718.229 euros.

   Los costes reales incurrido deberán justificarse con la correspondiente auditoria y se determinaran con carácter definitivo por orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado"."

   Por su parte, en relación con el mencionado artículo, el Anexo de la propia Orden dedica su apartado 4 a la "Retribución de las empresas titulares de instalaciones de almacenamiento subterráneo básico", y dentro de ese apartado 4, en las letras i), j) y k) se establece lo siguiente:

   " 4.Retribución de las empresas titulares de instalaciones de almacenamiento subterráneo básico.

   [...]

   "i. Costes provisionales de mantenimiento y operatividad del Almacenamiento Subterráneo Castor derivados de las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto- ley 13/2014, de 3 de octubre, de ENAGAS TRANSPORTE, SAU.

   Año 2016: 15.718.229 €."

   " j. Resumen retribuciones año 2016.

   EUROS RD 2016 por inversiónRD 2016 por Costes de Operación y mantenimientoCOM provisionales CastorRCA 2016Minoración por D.A. 7ª Orden ITC/ 3802/2008Derecho cobro RD-Ley 13/2014TOTAL 2016

   Enagas Transporte SAU ESCAL UGS SL Titulares Derecho cobro RD-Ley 13/2014 Gas Natural Almacenamiento Andalucía SA

   TOTAL AASS

   28.091.118,21 0,00 5.305.955,01

   33.397.073,22

   29.475.025,43 0,00 821.666,54

   30.296.691,97

   15.718.229,00 0,00 0,00

   15.718.229,00

   5.126.326,38 0,00 934.191,77

   6.060.518,15

   -705.329,00 0,00 0,00

   -705.329,00

   0,00 0,00 80.664.720,00 0,00

   80.664.720,00

   77.705.370,02 0,00 80.664.720,00 7.061.813,32

   165.431.903,34

   "k. Cantidad total a reconocer:

   Enagas Tranporte, SAU

   Total 2016 ............................... 77.705.370,02 Euros

   Total 2015 .................................. -895.015,01 Euros

   Total 2014 .................................. -389.031,77 Euros

   TOTAL .............. 76.421.323,24 Euros "

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 152/2017, de 21 de diciembre de 2017 contiene la siguiente parte dispositiva:

"1º. Estimar parcialmente los recursos de inconstitucionalidad 7848-2014, 7874-2014 y 21-2015, interpuestos, respectivamente, por el Parlamento de Cataluña, el Gobierno de la Generalitat de Cataluña y más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso en relación con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema casita y la titularidad de centrales nucleares y, en su consecuencia, declarar inconstitucionales y nulos los artículos 4 a 6, así como el artículo 2.2, la disposición adicional primera y la disposición transitoria primera del citado Real Decreto-ley.

2. Desestimar los mencionados recursos de inconstitucionalidad en todo lo demás"

Como subrayamos en la STS de 7 de noviembre de 2018 (Recurso 3814/2015) por razones que se exponen en los fundamentos jurídicos 5 y 6.a) de la sentencia reseñada, el Tribunal Constitucional desestima los recursos de inconstitucionalidad en lo que se refiere a la decisión hibernación de la instalación "Castor" (artículo 1 del Real Decreto-ley), extinción de la concesión "Castor" de la que era titular Escal UGS, SL (artículo 2, salvo su apartado 2) y asignación de la administración de las instalaciones a Enagas Transporte, SAU (artículo 3) y al igual que entonces, no consideramos necesario reproducir de nuevo las razones que allí expone la sentencia, que sin duda son conocidas por las partes; baste señalar que respecto de lo que se decide y regula en los citados preceptos el Tribunal Constitucional considera que se cumple el presupuesto habilitante para la utilización del mecanismo del Real Decreto-ley.

En cambio, el Tribunal Constitucional (fundamento jurídico 6.b) llega a distinta conclusión en lo que se refiere a los apartados del Real Decreto-ley 13/2014 que establecen y regulan la compensación a Escal UGS SL por parte de Enagás Transporte, SAU (artículo 4) y el reconocimiento en favor de esta última entidad de unos concretos derechos de cobro frente al sistema gasista ( artículos 5 y 6), pues respecto de tales materias no aprecia que concurra una situación de "extraordinaria y urgente necesidad" requerida en el artículo 86 de la Constitución. Ello conduce a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 4 a 6 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, declaración que, por conexión, se extiende al artículo 2.2 y a la disposición adicional primera ("Cálculos previsto en este real decreto-ley") y a la transitoria primera ("Plan de costes para el ejercicio 2015"), en la medida en que complementan la regulación establecida en los artículos antes citados (F.J.7 de la sentencia).

Siendo ese el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y al igual que en los supuestos enjuiciados en los recursos 3814/2015 y 4383/2015 -este último deducido por la Generalidad de Cataluña contra la Orden IET 2445/2014- es claro que ha de tener incidencia directa en la resolución del presente litigio.

La Administración demandada y las partes codemandada -Escal UGS SL y Enagás Transporte SAU- aducen de forma coincidente que la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos o apartados del Real Decreto-ley 13/2014 no implica que deban considerarse contrarias a derecho las determinaciones de la Orden IET/2736/2015 que son aquí objeto de impugnación. Sin embargo, como en aquellos supuestos, este planteamiento resulta difícilmente sostenible y debemos reiterar lo dicho en la STS de 7 de noviembre de 2018 (recurso 3814/2015).

Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional no anula los preceptos del Real Decreto-ley 13/2014 que albergan la decisión de hibernación de la instalación "Castor" (artículo 1), la extinción de la concesión de la que era titular Escal UGS SL ( artículo 2, salvo su apartado 2) y la asignación de la administración de las instalaciones a Enagás Transporte SAU (artículo 3), y también lo es que este último precepto incluye la previsión de que "los costes del mantenimiento y operatividad así como todos aquellos en los que incurra Enagás Transporte SAU, por la realización de los trabajos indicados anteriormente o por la administración de las instalaciones serán retribuidos en los términos del artículo 6 del presente real decreto-ley" (artículo 3.2, último párrafo).

Ahora bien, es en el artículo 6 del Real Decreto-ley -al que se remite el artículo 3- donde se concreta la retribución a Enagás Transporte SAU estableciendo el precepto, ello que ahora interesa, que "los costes de mantenimiento, operatividad y los derivados de las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 se abonarán a Enagás Transporte, SAU, con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista" (artículo 6.1): que para la cuantificación de tal retribución la empresa Enagás Transporte SAU remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 31 de octubre de cada año su plan de costes estimados para el ejercicio siguiente (artículo 6.2); y, en fin, que "...Anualmente, en la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en la que se aprueben los peajes y cánones asociados al acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema de gas natural se incluirá como un coste el importe previsto del ejercicio siguiente teniendo en cuenta el plan referido en el apartado anterior, que podrá ser condicionado (...)" (artículo 6.3).

Así pues, cabe acoger la tesis mantenida por el Abogado de la Generalidad de Cataluña sobre la incidencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2007 en la resolución del presente recurso dada su incidencia en los preceptos y apartados del Anexo cuestionados de la Orden IET/2736/2015 que se impugnan en este proceso - artículo 4 y apartado 4 letras i), j) y k) del Anexo- que desarrollan y dan cumplimiento a las previsiones del artículo 6.3 del Real Decreto-ley 13/2014. De modo que, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el citado artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014 -como también sus artículos 4 y 5- no cabe sino concluir que las determinaciones contenidas en el artículo 4 y en las letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo de la Orden IET/2736/2015 han quedado privadas de todo respaldo y deben, por tanto, ser declaradas nulas.

Finalmente, cabe reiterar lo declarado en la STS de 7 de noviembre de 2018 (recurso 3814/2015), y no cabe cuestionar que, en efecto una vez declarada la nulidad del artículo 4, y de letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo, de la Orden IET/2736/2015, la Administración debe obrar en consecuencia para llevar a efecto ese pronunciamiento anulatorio y, en su caso, adoptar las medidas procedentes para proceder al reintegro de las cantidades abonadas al amparo de la Orden que se declara nula.

Ello supone que, sin necesidad de entrar a examinar los demás argumentos de impugnación esgrimidos por la Generalidad de Cataluña, deba ser estimada la pretensión anulatoria que se formula en el apartado primero del suplico de la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso contencioso-administrativo hace procedente la imposición de las costas de este proceso, a las partes demandada y codemandadas que hayan presentado escrito de contestación a la demanda. Ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte demandante procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por todos los conceptos, más el IVA en los casos que proceda, a cada una de las condenadas al pago.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 y 73 de la Ley de esta Jurisdicción.

Estimar el recurso contencioso-administrativo 1/ 648/2016, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, contra la Orden IET/2736/2015 de 17 de diciembre, que establece peajes y cánones de acceso de terceros a instalaciones gasistas y retribución de actividades reguladas para 2016, declarando la nulidad del artículo 4 y de las letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo de la Orden impugnada.

Segundo.- Con imposición de las costas de este proceso a las partes demandada y codemandadas, en los términos señalados en el fundamento jurídico cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -D. Fernando Roman Garcia. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.