ATS 1310/2018, 4 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 31/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 45/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarobledo, se dictó sentencia de fecha 21 de abril de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Felix, Fidel, Florian y Gabino, como autores responsables: a) de un delito de pertenencia grupo criminal y b) de un delito de robo continuado, con la agravante en ambos de lugar y tiempo, a las penas por el delito a) de un año de prisión a cada uno de ellos; por el delito b) a la de tres años de prisión, igualmente a cada uno de los acusados. Penas de prisión que conllevan respectivamente la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a cada uno de los perjudicados establecidos en el resultando fáctico de esta resolución en el importe de los daños, valor de lo sustraído y lucro cesante, a determinar en ejecución de sentencia tras la valoración pericial de todo ello.

Se les condena al pago de una cuarta parte de las costas a cada uno de ellos".

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por Felix, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Galán Padilla; y por Fidel y Florian, mediante la presentación de los correspondientes escritos, por el Procurador de los Tribunales Don Carlos de Grado Viejo.

Fidel alega en su recurso:

1. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 237, 238, 240, 570 ter y 22.2 del Código Penal.

2. - Infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 incisos 1 y 3 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española.

5. - Infracción de ley, con base en el artículo 849. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Felix alega en su recurso:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y aun juicio con todas las garantías.

2. - Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Florian alega en su recurso:

1. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 237, 238 y 240 del Código Penal, así como de los artículos 570, ter y 22, 1 del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - Vulneración de preceptos constitucionales.

   Florian se adhirió a los recursos presentados por Felix y por Fidel.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Fidel, en el motivo tercero de su recurso, Felix en el motivo cuarto y Florian en el motivo tercero, alegan quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consideran que la sentencia no expresa de forma clara los hechos y la participación de cada uno de ellos en los mismos. Denuncian que el Tribunal basa la condena en vagas conversaciones telefónicas, por lo que entienden la insuficiencia de la prueba practicada para su condena.

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. Describen los Hechos Probados de la sentencia que Felix, Fidel, Florian Y Gabino, con intención de obtener importantes beneficios económicos y conocedores por un lado del alto precio al que se pagaba el cobre y por otro la escasa vigilancia existente en el campo manchego, decidieron concertarse para acceder a diversas explotaciones agrícolas desde finales de 2010 y tras violentar las puertas o rejas existentes o superar cuantos obstáculos se hubieran puesto por los propietarios, hacerse con material de cobre, especialmente cableado eléctrico u otros objetos que fueran de su interés, para posteriormente venderlo en diversos desguaces de la Comunidad Autónoma de Madrid. Igualmente se hacían con el gasoil agrícola que encontraban, con el propósito de abastecer del mismo los diversos turismos que utilizaban.

La mecánica empleada por el grupo consistía en que durante las horas del día se desplazaban por las zonas rurales de las provincias de Ciudad Real, Cuenca y Albacete, con objeto de reconocer el terreno y detectar explotaciones de regadío dotadas de pívots que estuvieran en zonas alejadas y de difícil acceso. Una vez detectadas estas explotaciones y ya por la noche, los mismos u otros miembros del grupo, se dirigían a estas explotaciones y se hacían con los objetos que les interesaran, aprovechando la escasa población de la zona.

Posteriormente algunos de ellos se dirigían a diversos establecimientos para vender la mercancía. Para estos viajes en algunas ocasiones se coordinaban entre ellos con el propósito de que alguno viajara adelantado para detectar posibles controles policiales que se hubieran instalado.

Los miembros del grupo no dudaban en compartir información y herramientas entre ellos para su lucrativa actividad, llegando a ayudarse unos a otros a vender aquellos artículos que no se entregaban en Madrid.

De tal modo que:

1. En la madrugada del día 7 de enero de 2011 Gabino en compañía de otros miembros de su grupo se dirigieron al paraje "El Picarazo", donde se hicieron con 300 litros de gasoil, propiedad de Severino, para lo que tuvieron que violentar el depósito en el que se encontraba el combustible.

2. Sobre las 23.00 horas del día 20 de enero de 2011 Gabino y Carlos Jesús acudieron a la explotación agraria de Jesús Manuel (sic) en el paraje denominada "El Juanaco" y tras romper un pívot de riego se hicieron con el cableado de cobre del mismo.

3. Entre los días 12 y 14 de enero de 2011 el acusado Gabino, junto con otros, se dirigió al paraje de Las Rejas de Socuéllamos y se hizo con cableado de cobre que había en un Pívot propiedad de "Carlo Inmueble".

4. Sobre las 23.00 horas del día 1 de febrero de 2011 Carlos Jesús, Ovidio y Gabino se dirigieron a la explotación de Raimundo y tras violentar el pívot se llevaron diversos metros de cableado de cobre.

5. En fecha no determinada, sobre el 10 de marzo de 2011, miembros del grupo se dirigieron al paraje de DIRECCION000 propiedad de Santiago y se hicieron con cableado de su propiedad, tras violentar una puerta, que fue trasladado por Ovidio Carlos Jesús y Felix al desguace "Recuperaciones Manuel Grueso".

6. El 30 de marzo de 2011 Carlos Jesús, Ovidio, Jesus Miguel, Florian e Juan Ignacio se dirigieron a la finca " DIRECCION001", de Agustín y tras romper el tejado de una nave accedieron a su interior y se llevaron una motobomba, una caja de herramientas y gasoil.

7. Entre los días 7 y 9 de abril Carlos Jesús, Jesus Miguel, Felix, Florian, Ovidio y Fidel se dirigieron a la zona agrícola comprendida entre Socuéllamos y Tomelloso donde en una explotación de Carmelo, se hicieron con herramientas y gasoil, en otra de Cesareo se hicieron con diversos objetos, en otra de Clemente se hicieron con 200 litros de gasoil. En una de Cristobal sustrajeron 30 litros de gasoil, tras romper una puerta que allí había. En una explotación de Domingo cogieron gasoil y herramientas, tras romper las cerraduras de donde las guardaban y en otra de Erasmo más gasoil.

8. La noche del 15 al 16 de abril de 2011 Ovidio, Carlos Jesús, Florian y Fidel, se dirigieron a dos explotaciones en la zona de Manzanares propiedad de Gines y Horacio, respectivamente, de donde cogieron el cableado de un transformador, para lo que tuvieron que violentar la puerta donde se encontraba y de un pívot.

9. En la noche del 17 al 18 de abril de 2011 Ovidio, Carlos Jesús, Fidel y Jesus Miguel se dirigieron a dos explotaciones agrarias sitas entre Tomelloso y Socuéllamos, propiedad respectiva de Leopoldo y Patricio, donde cogieron gasoil y el cableado de un pívot, así como el que se encontraba en el interior de un transformador que tuvo que ser violentado.

10. Entre el 18 y 19 de abril Ovidio, Carlos Jesús, Fidel y Jesus Miguel se desplazaron a El Ballestero, donde se hicieron con el cableado del interior de un transformador violentado, nuevamente, en una explotación propiedad de Segundo.

11. La noche del 16 al 17 de abril de 2011 Ovidio, Carlos Jesús y Fidel, se hicieron con diversas herramientas que Virgilio tenia guardadas en su finca " DIRECCION002", para lo que tuvieron que arrancar una reja.

12. El 11 de marzo de 20111 Ovidio, Carlos Jesús y Felix acudieron a la finca " CASA000" de Socuéllamos, propiedad de Armando y tras violentar la puerta de una torreta de electricidad se llevaron el cobre que allí había.

13. Entre los días 20 y 21 de marzo de 2011 Ovidio, Felix y Carlos Jesús se dirigieron a al paraje "Casa de la Tinaja" propiedad de Explotaciones Agrícolas Medina S.L., de Socuéllamos, donde se hicieron con diversos metros de cable de cobre, para lo que tuvieron que fracturar su cubierta y la puerta de una torre de alta tensión.

14. La noche del 27 al 28 de marzo Carlos Jesús, Felix y Ovidio se dirigieron al área rural de Las Pedro Heras llevándose cable de cobre, gasoil y cualquier otro objeto de su interés, localizado en las fincas de Ezequiel y Fausto, para lo que tuvieron que violentar la reja de una de las fincas.

15. La noche del 31 de marzo al 1 de abril Carlos Jesús, Felix, Jesus Miguel y Ovidio se dirigieron al área rural de Socuéllamos, a un paraje denominado " DIRECCION003", llevándose cable de cobre, gasoil y cualquier otro objeto de su interés localizado en las fincas de Marcos y Mauricio, para lo que tuvieron que violentar la reja de una de las fincas.

16. Entre el 19 y el 20 de abril de 2011, tras violentar una puerta en una explotación de Plácido, se llevaron diversas herramientas. Esta acción la realizaron Fidel, Carlos Jesús y Ovidio.

17. Carlos Jesús, Ovidio, Jesus Miguel y Florian, entre los días 24 y 26 de abril de 2011, se dirigieron a tres explotaciones agrícolas situadas en Argamasilla de Alba, Tomelloso y Membrilla donde tras violentar la puerta de diversas instalaciones, se hicieron con hilo de cobre y cuantos objetos les resultaron de interés. Los dueños de las explotaciones son Olegario, Carlos Miguel y Urbano. La información de la facilidad de estas instalaciones para realizar lo que se hizo fue facilitada por Juan Miguel.

18. Entre el 28 y 29 de abril de 2011 Ovidio, Carlos Jesús, Felix, Jesus Miguel, Florian y Fidel se dirigieron a tres explotaciones propiedad de Bienvenido, Camilo y Casiano y tras romper las rejas que había instaladas se llevaron lo que fue de su interés.

19. Ovidio, Carlos Jesús, Felix, Jesus Miguel, Florian y Fidel, se dirigieron a una plantación de áridos existente en Ossa de Montiel y tras romper un transformador, se hicieron con el cableado y otro material. La explotación era propiedad de Eutimio. La noche siguiente trataron de sustraer nuevos objetos en la instalación.

20. A la explotación Monte Chico, de Mota del Cuervo, propiedad de Feliciano, se dirigieron el 5 de mayo de 2011 los acusados Ovidio, Carlos Jesús, Felix, Fidel y Juan Miguel quienes, tras romper diversos transformadores eléctricos, se hicieron con su cableado.

21. Ovidio, Carlos Jesús, Jesus Miguel, Florian e Juan Ignacio, la noche del 9 al 10 de mayo, se dirigieron a dos explotaciones propiedad de Beatriz y Maximiliano y tras romper una cerradura y una ventana, se llevaron los objetos que tuvieron por conveniente.

22. Ovidio, Carlos Jesús, Felix, Florian e Juan Ignacio entre el 11 y 12 de mayo de 2011, se dirigieron a una bodega de Socuéllamos propiedad de Elisabeth y tras romper diversas puertas, desmontaron un transformador y se hicieron con el cableado del mismo.

De la lectura del relato de Hechos Probados y de los Fundamentos de la sentencia no se deduce el vicio denunciado. Su relato es íntegramente comprensible.

Por lo que se refiere a la contradicción, desde la perspectiva planteada por los recurrentes, no es otra que la de enfrentar el "factum" a los razonamientos realizados por la Audiencia, que no comparten, por lo que rechazan la conclusión condenatoria a la que se llega, pues entienden que no ha existido prueba suficiente para la condena.

Ello será objeto de estudio en el Razonamiento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Fidel, en el cuarto motivo de su recurso alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española.

Denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por no habérsele permitido a su defensa y a él mismo asistir a la incorporación y cotejo de las transcripciones telefónicas unidas a la causa. Denuncia que no hubo autorización judicial para intervenir las comunicaciones del recurrente y durante la investigación, sin pedir autorización al Juzgado, se amplió su seguimiento.

Denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. E incide en sostener la insuficiencia de la prueba para su condena.

Felix alega en el primer motivo de su recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y aun juicio con todas las garantías.

Denuncia que la sentencia ha basado la condena en una prueba indicaria, como fueron las conversaciones telefónicas, cuya incorporación al proceso y cotejo se realizó de forma irregular, al no haber permitido a su defensa asistir a dicho trámite.

Florian alega en el cuarto motivo del recurso, vulneración de preceptos constitucionales.

Considera que la sentencia recurrida basa su condena únicamente en escuchas telefónicas que considera ilegales y nulas, ya que la manera de incorporarlas al procedimiento vulneró el artículo 24 de la Constitución Española y el derecho a un proceso justo, con todas las garantías.

No se le permitió al recurrente asistir personalmente y con letrado a la incorporación de las grabaciones y al cotejo de sus transcripciones, impidiéndole someter dicha prueba a un debate equitativo y con todas las garantías antes de la apertura del juicio oral, vulnerando con ello su derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

Denuncia la vulneración de los límites impuestos por el derecho al secreto de las comunicaciones establecido en el artículo 18 de la Constitución Española, y de su derecho a la presunción de inocencia.

2. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de los recurrentes.

   El Tribunal descarta la nulidad solicitada por la falta de cotejo de las grabaciones y su indebida incorporación al proceso. Sostiene, con respecto a esta cuestión, que las cintas recogen conversaciones en rumano, que sus intérpretes declararon en el acto del juicio ratificando que su transcripción fue literal y que, a partir de la inicial conversación de cada uno, por un tono inconfundible, les fueron atribuyendo las distintas intervenciones en las grabaciones.

   Y responde a las defensas que denunciaron la irregularidad de que a alguno de los acusados (específicamente consideramos que se está refiriendo a Fidel, al haber reiterado su denuncia en su recurso), no se le interviniera su teléfono, pese a lo cual se dedujera su intervención en los hechos por las intervenciones de los teléfonos de otros acusados, argumentando que ello no constituye quiebra a la inviolabilidad de sus comunicaciones.

   Debe ratificarse la conclusión alcanzada por el Tribunal. Consultada la causa (folios 473 ss. del Tomo I, 1.110 ss. Tomo II, 3.817 ss. Tomo VII y 4.310 ss. Tomo VIII), consta que las intervenciones telefónicas se realizaron con autorización judicial, así como sus prórrogas, previa información y solicitudes policiales. Las investigaciones permitieron ir ampliando el número de los presuntos implicados en dicha actividad y se fueron obteniendo escuchas que se fueron transcribiendo en autos. Todo ello aparece con el respaldo de las cintas en que se halla la grabación de dichas conversaciones, que estuvieron a disposición de los acusados, que no han formulado de manera precisa alegaciones que desvirtúen estas conclusiones ni en cuanto al contenido ni en cuanto a los oficios policiales y los sucesivos autos.

   En cuanto a la operación material de plasmar documentalmente las citadas escuchas, debemos recordar que no existe ningún precepto que exija la transcripción de las conversaciones, ni completa, ni de los pasajes más relevantes, ya que la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las conversaciones mediante la lectura, pero no es un elemento que deba llevarse a efecto con carácter necesario y legitimante. Tampoco es requisito imprescindible que el secretario judicial extienda diligencias en las que haga constar que ha escuchado las grabaciones y cuál es su cotejo con relación a las transcripciones remitidas.

   Aun así, constata que la policía entregó en el Juzgado de Instrucción los CDŽs con las conversaciones grabadas y las transcripciones de las más relevantes. Y consta que en el acto de la vista declararon los intérpretes que acreditaron la adecuación del contenido de las transcripciones, de las traducciones de las mismas y de la identificación de cada uno de los interlocutores desde un inicio.

   En cualquier caso, nada alegan los recurrentes sobre que solicitaran su audición, para alguna determinada cuestión que debiera haber sido sometida a contradicción de las partes en el plenario y que ello hubiera sido indebidamente denegado, ni precisan los motivos que permitían sostener su nulidad.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Fidel alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 237, 238, 240, 570 ter y 22.2 del Código Penal.

Denuncia que no existe base sólida alguna para la condena por los delitos de robo con la agravante de cometerse los hechos de noche y en lugar despoblado y por pertenencia a grupo criminal.

En el segundo motivo alega infracción de ley, del artículo 849.2 por error en la apreciación de la prueba.

La queja del recurrente se concentra en entender que la prueba practicada ha sido valorada equivocadamente. Se refiere a toda la prueba documental existente en autos, precisando que las escuchas telefónicas deben declararse nulas y que, de no efectuarse dicha declaración, en cualquier caso no sería posible concluir de ellas elementos indiciarios que permitan acreditar su participación en los hechos.

Incide en sostener la insuficiencia de la prueba para la condena y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Felix alega en el segundo motivo del recurso, infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Considera que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. Denuncia "error de derecho respecto de los artículos 237, 238 y 240 del CP: acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Así como los artículos 570, ter y 22, 2 también del Código Penal" (sic).

No desarrolla ningún aspecto concreto que permita poner en duda la subsunción efectuada por el Tribunal.

En el tercer motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, por no considerarse acreditado en sentencia su participación en los hechos que se le imputan y por los que ha sido condenado.

Florian alega en el primer motivo del recurso infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 237, 238 y 240 del Código Penal, así como de los artículos 570, ter y 22, 1 del Código Penal.

Considera que no hay elemento alguno que acredite su participación en los hechos.

En el segundo motivo del recurso alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Denuncia que se considerarse acreditada su participación en los hechos cuando no ha existido prueba alguna que lo permita. Las escuchas telefónicas que, en primer lugar, deben considerarse nulas, carecen de fuerza probatoria para acreditar su participación en delito alguno.

Considera que la Sentencia no fundamenta, ni concreta, la prueba en la que basa su participación para que se pueda tener por acreditado sin lugar a dudas, la comisión de cada uno de los hechos por los que fue condenado, por tanto, surge la duda de si finalmente participó en los mismos.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre- que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Precisó que, dados los numerosos hechos sometidos a análisis, procede a analizar la prueba de forma conjunta en aquellos que tengan el mismo soporte probatorio y de forma individualizada en aquellos que no la tengan, efectuando remisión al número concreto del hecho que es declarado probado. Significa que la prueba en general es indiciaria, excepto en el hecho 4°, en que son sorprendidas en el lugar de los hechos durante la comisión delictiva, varias personas que en otros hechos aparecen vinculados con los acusados del presente procedimiento, habiéndose procedido en aquel momento incluso a la detención de Carlos Jesús.

A ello añade el Tribunal que dispuso de los siguientes elementos:

1. - Que los teléfonos intervenidos fueron localizados por los repetidores que vía sistema Sistel se activaban al uso de los mismos, lo que permite situarlos en el lugar de los hechos. El Tribunal precisó que la coartada que ofrecieron los acusados, que manifestaron que no estaban en el lugar de los hechos, resultó inverosímil. A lo que añade que los lugares eran parajes solitarios, por lo que ninguna explicación razonable de su estancia en los mimos se podría aportar.

2. - Que los acusados fueron observados directamente por agentes de la Guardia Civil en operaciones previas y también en ocasiones por los propietarios de las fincas pues a veces se acercaban a sus explotaciones.

3. - Sus continuas ventas de cobre, en cantidades inverosímiles de encontrar y que se efectuaban al día siguiente de producirse los diversos robos. Ventas que se producían en su gran mayoría en la localidad de Pinto, en desguaces "Recuperaciones Manuel Grueso", tal y como declararon en el acto del juicio oral los agentes que se trasladaron a dicho desguace y los testigos que los vieron en tal lugar, que así lo ratificaron en el acto de la vista.

   El Tribunal consideró para imputar la autoría de todos los acusados, que la mercancía de los robos era siempre la misma, al igual que los lugares de donde se obtenía. Se trataba de explotaciones agrícolas en parajes solitarios, previamente reconocidos (de ahí que los vehículos utilizados fueran vistos en los alrededores de los lugares de las sustracciones), se realizaban los robos por las noches y se efectuaban las ventas de lo sustraído al día siguiente, sin que haya constado una explicación racional de las importantes ventas en cuanto a kilos de cobre.

4. - El Tribunal destacó las declaraciones de los agentes y el resultado de las intervenciones telefónicas para la acreditación de los hechos.

   Específicamente precisó el Tribunal, en relación con el hecho 5, que la autoría que se imputa a Felix se deduce de que fue visto en el lugar de los hechos su vehículo (por la declaración de un agente) y posteriormente porque vendió en el desguace Recuperaciones Manuel Grueso 159 kilos de cobre, tal y como declaró el mismo agente.

   En relación con el hecho 6, la autoría que se imputa a Florian se deduce de la grabación telefónica intervenida a Rat y a Cara, siendo que el teléfono de éste último es ubicado por el repetidor en el lugar de los hechos y son identificados por la Guardia Civil. Recoge el Tribunal el contenido de la llamada donde se afirma: "Vino Jesus Miguel y Corsario (apodo de Florian) porque vieron ellos algo allí- ah- sabes vieron algo por ahí y se fueron de día a ver lo que hay y si la cosa va buena por allí esperaremos que nos llamen ellos".

   En el hecho 7, la autoría que se les imputa a Felix, Florian y Fidel se deduce de las conversaciones telefónicas, en las que se llama a Felix para "ir a la guerra". Y Carlos Jesús le dice a Fidel que cuenta con él". El teléfono de Carlos Jesús es ubicado por el repetidor en el lugar de los hechos. El Tribunal deduce que, si Carlos Jesús y Fidel quedan para ir juntos y si el teléfono de Carlos Jesús es ubicado en el lugar de los hechos, parece que la lógica lleva a la conclusión de la participación conjunta de ambos.

   En el hecho 8, se imputa a Fidel y a Florian y su participación se deduce que el primero habla con Rat para que lo recoja y que él se encarga de avisar a Florian, y posteriormente se activa el teléfono de Carlos Jesús en el lugar de los hechos. El Tribunal deduce que si Carlos Jesús, Segundo y Florian quedan para ir juntos y si el teléfono de Carlos Jesús es ubicado en el lugar de los hechos parece que la lógica lleva a la conclusión de la participación conjunta de todos ellos y más cuando en otra conversación ocurrida el día 18, Cara y Fidel hablan de que "anoche más de 100 kilos".

   En el hecho 9, se atribuye a Fidel la participación, porque en la conversación intervenida a Cara éste le dice a Fidel que "pasa a recogerlo" y poco después el teléfono de éste se activa en el lugar de los hechos. El Tribunal de nuevo deduce que si Carlos Jesús y Fidel quedan para ir juntos y si el teléfono de Carlos Jesús es ubicado en el lugar de los hechos, parece que la lógica lleva a la conclusión de la participación conjunta de ambos y más cuando en otra conversación al día siguiente entre ambos Carlos Jesús le dice que el botín asciende a 70 kilos.

   El hecho 11 se atribuye a Fidel, por cuanto al día siguiente a los mismos, en conversación telefónica entre Cara y Fidel, aquél riñe a éste por ir contando a sus amigos que había participado en el robo.

   El hecho 12 es atribuido a Felix pues al día siguiente del robo vendió 250 kilos con su tarjeta de identificación. Tal y como lo declararon los agentes de la Guardia Civil.

   En el hecho 13, la autoría se imputa a Felix. Y ello por cuanto fue visto el vehículo Fort Escort en el lugar de los hechos. Vehículo utilizado por el grupo. A ello se añade que al día siguiente Felix vende a su nombre 77 kilos de cobre. Tal y como declararon los agentes de la Guardia Civil.

   El hecho 14 se imputa a Felix. Y ello se desprende de la conversación intervenida a Carlos Jesús en la que dice que Felix va con él. Siendo Carlos Jesús y Ovidio identificados juntos en el lugar de los hechos, antes del robo nocturno, tal y como declararon los agentes, habiendo saltando los repetidores de los teléfonos de Carlos Jesús y Ovidio en Pinto, localidad del desguace de Recuperaciones Manuel Grueso, lugar de la mayoría de las ventas del cobre sustraído.

   En el hecho 15, la autoría se imputa Felix, por una conversación con Carlos Jesús en la que ambos quedan y hablan de que irán con GPS. En una conversación entre Carlos Jesús y Ovidio en la que aquél le dice a éste que "han de llegar al Refugio" (paraje del robo).

   En el hecho 16, la autoría se imputa a Fidel. Ello se desprende de la conversación que mantiene con Carlos Jesús, en la que éste le dice que "se quede por aquí", existiendo constancia de que hubo un robo en el pueblo, lugar referido en "por aquí".

   El hecho 17 se imputa a Florian el cual habla con Cara para quedar, activándose el teléfono en el lugar de los hechos. Hablan de que "el trabajo está hecho", en conversación de Florian y Jesus Miguel.

   El hecho 18 se imputa a Felix, Florian y Fidel. Ello se deduce de la conversación entre Florian que habla con Carlos Jesús y le dice "estoy recogiendo al Canoso" (nombre conocido de Fidel). Luego Cara habla con Florian y le dice "vamos hacia vosotros". El repetidor del teléfono de Ovidio y Felix se activa en el lugar de los hechos. Al día siguiente la Guardia Civil identifica el coche de Felix, cuando en él iban Ovidio y Carlos Jesús de vuelta de Madrid.

   El Tribunal concluye que, si todos ellos van juntos, aunque en vehículos separados y si los teléfonos se activan en el lugar de los hechos la participación de todos ellos en la comisión delictiva parece clara.

   En cuanto al hecho 19, éste se les imputa de nuevo a los tres, lo que se deduce de la conversación entre Carlos Jesús y Cara y de la que Carlos Jesús mantiene con Fidel en la que hablan de "serpientes" (rollos de cobre) y en la que hablan de "ir para allá esta noche", activándose el repetidor del teléfono en el lugar de los hechos.

   El hecho 20, se imputa a Fidel, por la conversación entre Carlos Jesús y Fidel "nos vamos a echar el hormigón" (en conversación nocturna), activándose el repetidor del teléfono en el lugar de los hechos.

   El hecho 21 se imputa a Florian, por la conversación entre Cara y Pop, en que le dice que "vaya con ellos", constando la activación del teléfono de Cara en el lugar de los hechos. Por su parte Florian habla de "vender transformador".

   El hecho 22 se imputa a Felix Y Florian. Ello se desprende de la conversación entre Ovidio y Feliciano, en el que aquél le dice "vente para acabar" y se activa el teléfono en el lugar de los hechos. En las llamadas telefónicas Florian queda con ellos. El Tribunal deduce del contenido de la conversación que van todos juntos y de ahí se deduce la comisión conjunta del hecho.

   Para el Tribunal, tras la prueba practicada, quedó acreditado que los acusados constituían un grupo criminal para la comisión de delitos menos grave, pues quedó acreditada la pluralidad de personas unidas en la finalidad concertada de los delitos cometidos durante un cierto tiempo. Aceptando igualmente que los hechos constituyeron un delito de robo continuado con fuerza en las cosas, delito que no fue discutido en autos, dado que lo único que se cuestionó fue la autoría.

   Puede apreciarse la contundencia del conjunto probatorio del que dispuso el Tribunal para afirmar que los recurrentes todos y cada uno de ellos, participaron en los diferentes hechos, dado el contenido de las intervenciones telefónicas, la ubicación de los terminales en el lugar y la testifical de los agentes intervinientes en los hechos, así como el resto de testigos.

   No resultan ilógicas o irracionales las conclusiones alcanzadas por el Tribunal cuando acepta la participación de los recurrentes en los hechos por los que resultan condenados, dado el contenido de las intervenciones y la acreditada ubicación de los teléfonos en el lugar de los hechos, así como su presencia en los establecimientos de venta del material objeto de la sustracción, en muchos casos al día siguiente de los robos. El hecho de que no fueran detenidos ninguno de los recurrentes en los lugares de los hechos o que no todos ellos hubieran tomado parte en cada hecho concreto, no desvirtúa las conclusiones alcanzadas que permiten la subsunción de la conducta en los preceptos citados.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente, practicada con todas las garantías constitucionalmente exigidas y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la documental y testifical practicada con todas las garantías, y que permiten construir la condena de todos los recurrentes.

   Finalmente, el Tribunal de instancia ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo, afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre, 1037/1995, de 27 de diciembre).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría de los acusados y su culpabilidad.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Fidel alega en el quinto motivo de su recurso, infracción de ley, con base en el artículo 849. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Denuncia que, de ser consideradas válidas las pruebas cuestionadas, estaríamos, en todo caso, ante un delito provocado, pues no actuó la Policía tras el conocimiento de que se iban a perpetrar los delitos a través de las escuchas telefónicas, por lo que no procedería la aplicación de los artículos 237, 238 y 240 del Código Penal.

2. El "delito provocado" consiste en aquel supuesto en el que la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que, guiados por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada o decidida por aquel y que de otra forma no hubiera realizado (vid. la STS de 28 de Junio de 2013).

3. No cabe duda alguna que no se da delito provocado en el caso de autos, tal y como también descartó el Tribunal de instancia. Los agentes se limitaron a ser meros observadores, en el desarrollo de la investigación en curso, sin provocar a los recurrentes a efectuar los actos delictivos en virtud de los cuales resultaron condenados.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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