STS 639/2018, 20 de Noviembre de 2018

La procuradora doña M.ª Ángeles Vázquez Lucena en nombre y representación de D.ª Inmaculada y D. Cesar, interpuso demanda de juicio ordinario, contra Catalunya Banc S.A., bajo la dirección letrada de D. Florencio Bermúdez Benito y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

"1°) Se declare la nulidad absoluta del contrato de obligaciones subordinadas suscrito entre nuestros representados, y la demandada, la entidad bancaria Catalunya Banc S.A. (antigua Catalunya Caixa) por ausencia dé consentimiento ( Artículos 1.261 y concordantes del Código Civil), y se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mis mandantes la cantidad de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (23.990,74 euros), importe restante del capital originariamente depositado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal (111.000 €) hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores.

"2) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que S.S.ª no se acoja al suplico anterior, se declare la nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de obligaciones subordinadas correspondientes a nuestros representados, existentes con la demanda, la entidad bancaria Catalunya Banc, (antigua Catalunya Caixa) por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y concordantes del Código Civil), y se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mis mandantes la cantidad de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (23.990,74 euros), importe restante del capital originariamente depositado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal (111.000 euros) hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores.

"3) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por S.S.ª no se acojan las peticiones anteriores, se declare la nulidad de los contratos citados en el antecedente de hecho de hecho primero por incumplimiento del artículo 6.3 del CC, en concreto, por la vulneración de los Arts. 3, 4 y 60 del RD Legislativo 1107 de 16 de noviembre que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Arts. 3, 4 y 5 de la Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal; Ley 17/88 de Condiciones Generales de Contratación; arts. 70 quáter , 72, 78.4, 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 ter, 79 y 82 de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre; Arts. 44, 45, 62, 64 y 72 del RD 217/08 de 15 de febrero de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (que deroga el anterior RD 629/93 de 3 de mayo de establecimiento de normas de actuación en los mercados de valores), y demás preceptos concordantes y de aplicación, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato (que para la entidad demandada se concreta en la cantidad de 23.990,74 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal (111.000 euros) hasta que se dicte sentencia definitiva.

"4°) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por S.S.ª no se acojan las peticiones anteriores, se declare la resolución de los contratos citados en el antecedente de hecho primero por la negligencia en la comercialización de obligaciones subordinadas por la parte demandada en virtud de los artículos 1.101, 1.106 y concordantes del Código Civil, y se declare como indemnización la devolución de las costas que fueron objeto del contrato (que para la entidad demandada se concreta en la cantidad de 23.990,74 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de la firmó de cada uno de los contratos en relación a su principal (111.000 euros) hasta que se dicte sentencia definitiva.

"5°) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por S.S.ª no se acoja el suplico anterior, se declare la resolución de los contratos citados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento de la entidad demandada tanto de las obligaciones contractuales allí recogidas como de las legales que les son aplicables, todo ello con fundamento en los artículos 1.124, 1.295 y concordantes del Código Civil, Y se declare como indemnización la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato (que para la entidad demandada se concreta en la cantidad de 23.990,74 euros), olas los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal (111.000 euros) hasta que se dicte sentencia definitiva.

"6°) Todo ello con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento a la contraparte".

La procuradora doña Ana Garrido Martín, en nombre y representación de Catalunya Banc S.A., contestó a la demanda, bajo la dirección letrada de D. Carlos García de la Calle y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

"desestime íntegramente la misma, absolviendo a mi mandante de los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas".

Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Salamanca, dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Vázquez Lucena en nombre y representación de D. Cirilo y D. Cirilo, contra Catalunya Banc S.A., representada por la procuradora Sra. Garrido Martín, absuelvo de la misma a dicha demandada. Sin imposición de costas".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Desestimar el recurso de apelación por la procuradora D.ª María Ángeles Vázquez Lucena en nombre y representación de D. Cesar y D. Cirilo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca, con fecha 21 de mayo de 2015, en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo, confirmando íntegramente la misma, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en este recurso".

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D. Cesar y D. Cirilo con apoyo en un único motivo: Art. 477.2, ordinal 3.º LEC, por infracción de los artículos 1307, 1309, 1310 y 1311 y concordantes del Código Civil.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 14 de febrero de 2018 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, el procurador don Armando García de la Calle, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre del 2018, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, si en un supuesto de adquisición de obligaciones subordinadas, el posterior canje obligatorio por acciones de la entidad emisora y su posterior venta no priva de legitimación activa, ni impide el ejercicio de la acción de la anulabilidad por error vicio en el consentimiento prestado.

2. En síntesis, D. Cesar y D.ª Inmaculada, fallecida y sustituida procesalmente por D. Cirilo, interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. (antes Caixa Catalunya y en la actualidad BBVA S.A.) por la que solicitaban, en segundo lugar y de forma subsidiaria, que se declarase la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de dicha entidad, suscrito el 7 de enero de 2011, por haber sufrido un error vicio en el consentimiento prestado; todos ello con la consiguiente restitución de la inversión perdida (23.990,74 euros), más los intereses legales y con el descuento de los rendimientos percibidos por los clientes.

   La entidad bancaria se opuso a la demanda.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Siguiendo la doctrina de la Audiencia Provincial de Salamanca, entre otras, la contenida en las sentencias 35/2015, de 5 de febrero y 47/2015, de 12 de febrero, consideró que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos deslegitimaba a los demandantes para interponer las acciones de nulidad; constituyendo un acto de confirmación tácita del inicial contrato de adquisición de dichas obligaciones subordinadas.

4. Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, la sentencia de la Audiencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia.

5. Frente a la sentencia de apelación, los demandantes interponen recurso de casación.

   Recurso de casación.

Obligaciones subordinadas. Nulidad de la adquisición por error vicio en el consentimiento prestado. Canje obligatorio y legitimación activa.

1. Los demandantes, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, interponen recurso de casación que articulan en un único motivo.

   En dicho motivo, los recurrentes denuncian la infracción de los arts. 1307, 1309, 1310 y 1311 CC.

   En el desarrollo del motivo argumentan que, tras el canje forzoso de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad, la posterior venta de dichas acciones no supuso una confirmación o convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se realizaron para recuperar parte de la inversión realizada y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas. En apoyo de su tesis citan las sentencias de esta sala de 12 de enero de 2015, 17 de junio de 2010 y 22 de diciembre de 2009.

2. El motivo debe ser estimado. La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre, que, con cita de la anterior sentencia 448/2017, de 13 de julio, ha declarado lo siguiente:

   "[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

   "Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

   "Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

   "Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

   "El art. 49.2 de la Ley 91/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio."

   Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.

3. Todo lo cual comporta que deba estimarse el motivo del recurso de casación, para anular y dejar sin efecto la sentencia recurrida.

Asunción de la instancia. Error vicio en el consentimiento prestado

1. La estimación del recurso de casación supone la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia, a fin de resolver los motivos de apelación que no fueron resueltos por la sentencia recurrida; en particular la alegación del error vicio en la prestación del consentimiento.

2. En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3. En el presente caso, se observa un déficit de información imputable a la entidad bancaria, pues no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de adquisición; ni puede considerarse que la orden de compra, y la información allí contenida, fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV. Por otra parte, el test de conveniencia, realizado a uno solo de los clientes, refleja que el cliente "carecía de estudios", que "nunca había trabajado en el sector financiero" y que su inversión en los dos últimos años había sido en "productos sin riesgos", por lo que no tenía conocimientos específicos sobre el producto financiero complejo que iba a suscribir.

4. Como consecuencia de lo cual, debe estimarse el recurso de apelación, a fin de estimar la demanda en cuanto a su pretensión segunda (nulidad relativa o anulabilidad del contrato). De forma que la restitución de las prestaciones consistirá en que la entidad demandada habrá de pagar a los demandantes la cantidad de 23.990,74 € (cantidad no recuperada tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), con sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y los demandantes deberán reintegrar los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cobro.

Costas y depósitos

1. - La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él generadas, a tenor del art. 398.2 LEC.

2. - La estimación del recurso de apelación que, una vez asumida la instancia, se ha realizado, conlleva que tampoco se impongan las causadas por su formulación, según previene el mismo art. 398.2 LEC.

3. - A su vez, la estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda, por lo que deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia, conforme dispone el art. 394.1 LEC.

4. - Asimismo, procede la devolución de los depósitos constituidos para los-, recursos de apelación y casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, LOPJ.