SAP Madrid 103/2019, 5 de Marzo de 2019
| Ponente | GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL |
| ECLI | ES:APM:2019:3986 |
| Número de Recurso | 67/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 103/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0164839
Recurso de Apelación 67/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 943/2016
APELANTE: D. Ismael y Dña. Encarnacion
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN MONTES BALADRON
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
(MB)
SENTENCIA
MAGISTRADOS ILMOS SRES.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dña. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ
Dña. ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos del juicio ordinario número 943/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una como Apelantes-Demandates: D. Ismael y Dña. Encarnacion, y de otra, como Apelado-Demandado: Banco de Santander S.A.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 4 de octubre de 2017, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando la demanda formulada por
de D. Ismael y DÑA. Encarnacion, representados por el procurador de los Tribunales DÑA CARMEN MONTES BALADRÓN y asistidos por el Letrado D. RAMIRO PÉREZ ÁLVAREZ contra BANCO SANTANDER S.A., representada por el procurador de los tribunales D. EDUARDO CODES FEIJOO y asistida por el Letrado D. JAVIER GARCÍA SANZ, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al citado demandado de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la referida parte actora."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta sección, para resolver el recurso.
Por auto de esta sección, de 31-05-18, se admitió la práctica de prueba testifical de D. Salvador solicitada por la parte apelada Banco Santander S.A. en el presente rollo, y se ha celebrado vista pública el 26-02-2019 con asistencia e informes de los Letrados de las partes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Resultan hechos acreditados que a propuesta y recomendación de la demandada Banco Santander
S.A, los actores D. Ismael y Dña. Encarnacion subscribieron primeramente 175.000 euros en el producto Valores Santander, por lo cual se les adjudicaron 35 títulos. La orden de suscripción no contiene fecha, pero el cargo bancario se efectúa el 4 de octubre de 2007.
Posteriormente, y también a propuesta y recomendación de la demandada, cursaron el 19 de marzo de 2008 una orden de adquisición de doce títulos valores Santander por importe de 50.000 euros en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, que era donde se comercializaban estos títulos, efectuándose el correspondiente cargo el 28 de marzo de 2008 por un importe de 53.295 euros más gastos, en total 53.439,97 euros.
En la demanda iniciadora del proceso se ejercitaba una acción de nulidad de los contratos de suscripción y/o adquisición del producto Valores Santander por haber concurrido un error invalidante el consentimiento de los demandantes, y subsidiariamente una acción resolutoria de dichos contratos por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de asesoramiento en materia de servicios de inversión.
La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedes de esta resolución, desestima la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por los demandantes.
A juicio de este tribunal el producto adquirido (Valores Santander) es de notable complejidad y apreciable riesgo.
Si nos fijamos en el tríptico que aporta la parte demandada, lo primero que llama la atención es que no se indica el emisor del producto, que no es Banco Santander S.A. sino Santander Emisora 150 S.A.
Los Valores Santander se emiten en el marco de una Oferta Pública de Adquisición (OPA) que formuló un consorcio bancario compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland, y Fortis, para la adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro.
Para financiar esta operación por parte de Banco Santander se emite el producto, indicándose en el tríptico que la Junta General de accionistas del Banco Santander de 27 de julio de 2007 había autorizado un aumento de capital para financiar parcialmente la OPA, cuyo importe inicial previsto era de 4.000 millones de euros, si bien el importe definitivo se determinaría en función, entre otras cosas, de los importes finalmente obtenidos por las diferentes vías de financiación descritas en la Nota de valores, pero sin especificarse si esta ampliación de capital sería anterior o posterior a la conversión de los Valores Santander en las obligaciones necesariamente convertibles en acciones, lo que podía tener una cierta importancia económica.
El producto Valores Santander operaba de la siguiente manera: Si llegado el 27 de julio de 2008 el consorcio bancario no había adquirido ABN Amro (lo que aparecía como bien poco probable) entonces el producto se constituía como un valor de renta fija, con una remuneración del 7,30 nominal anual y vencimiento a un año, al 4 de octubre de 2008, devengando mientras tanto intereses trimestrales, aunque se indica en el tríptico que aún adquiriéndose ABN Amro por el consorcio bancario los valores tendrían estas características si Banco Santander no emitía en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008, las obligaciones necesariamente convertibles, si bien, se expresaba, Banco Santander se había comprometido irrevocablemente a emitir y el emisor a suscribir las obligaciones necesariamente convertibles si el consorcio bancario adquiría ABN Amro.
Si antes del 27 de julio de 2008 el consorcio bancario adquiría ABN Amro mediante la OPA entonces Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y el Emisor a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.
Entonces los Valores Santander se canjeaban por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander, pero el valor de la conversión no estaba determinado a la emisión de los Valores Santander, sino que era simplemente determinable, ya que si para la conversión se valoraba la acción del Banco Santander al 116 % de su cotización a la emisión de las obligaciones convertibles, esta fecha era incluso imprecisa pues Banco Santander tenía el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA para emitir las obligaciones necesariamente convertibles, con plazo límite al 27 de julio de 2008.
Convertidos los Valores Santander en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander, el inversor podía acudir a un canje voluntario de las obligaciones por las acciones los días 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, pero no al valor de cotización de las acciones de Banco Santander en aquel momento, pues el valor de conversión ya venía determinado al momento de emisión de las obligaciones convertibles, y si el inversor no acudía al canje voluntario en ninguno de aquellos momentos, se producía un canje obligatorio el 4 de octubre de 2012.
El interés de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones era del 7,30% nominal anual hasta el 4 de octubre de 2008, y del Euribor más 2,75% desde entonces, pero ni siquiera esta remuneración era fija, pues el Emisor podía provocar un canje voluntario decidiendo no pagar la remuneración, la cual tampoco se satisfacía en el supuesto de ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios, en cuyo caso tampoco se abría el período de canje voluntario. Si el inversor acudía a alguna de las ventanas de canje voluntario, entonces las obligaciones necesariamente convertibles se canjeaban por acciones de Banco Santander, dejando de devengarse aquella remuneración.
En cuanto al rango de los valores y la garantía del Banco Santander también se explicaba en el tríptico que una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles, éstas tendrían un carácter subordinado frente al Emisor, situándose en orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables a éstas, y frente al garante Banco Santander también tendrían carácter subordinado, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, de las participaciones preferentes o valores equiparables a éstas, y de las obligaciones de Banco Santander derivadas de garantías otorgadas a emisiones de participaciones preferentes o valores equiparables a éstas realizadas por filiales del Banco.
Se indicaba asimismo en el tríptico que Banco Santander solicitaría al Banco de España la calificación de los valores como recursos propios básicos del Grupo Consolidado Banco Santander una vez se hubiera procedido a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.
La demandante, al contestar a la demanda alegó la caducidad de la acción de nulidad de los contratos de suscripción o adquisición del producto Valores Santander de...
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