STSJ País Vasco , 2 de Diciembre de 2008
| Ponente | FLORENTINO EGUARAS MENDIRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:4247 |
| Número de Recurso | 2592/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de diciembre de 2008.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D.FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por INEM contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 1 (Bilbao) de fecha diecisiete de Junio de dos mil ocho, dictada en proceso sobre RDE Nº 10 (DESEMPLEO DEVOL. INDEBIDAS), y entablado por Coro frente a INEM , WIFI TECHNOLOGY INTEGRAL SOLUTIONS SL , ARTEA TEL S.L. , GLOBAL INSTALADORA S.L. , TELEFOFFICE SL y SOPELANA TELEBISTA SL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1º.- Dª. Coro fue despedida de la empresa TELEOFFICE, S.L., el 11 de mayo de 2007, siendo declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 12 de septiembre de 2007 , condenando a la opción a la empresa y al abono de los salarios de tramitación.
Ante la no readmisión e instada la ejecución, el Juzgado declaró extinguida la relación laboral por auto de 24 de enero de 2008 .
2º.- La trabajadora mientras se ha sustanciado el proceso de despido ha estado cobrando una prestación por desempleo en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2007 y el 30 de enero de 2008, habiendo cobrado el total de 5.371,45 euros.3º.- La trabajadora solicitó una nueva prestación por desempleo, el 14 de febrero de 2008 que le es reconocida con fecha de efectos de 25 de enero de 2008, base reguladora de 34,03 euros y 540 días de duración.
4º.- La trabajadora no ha percibido cantidad alguna ni por parte de la empresa ni por el FOGASA como salarios de tramitación.
5º.- Por resolución del SPEE de 19 de febrero de 2008, se extinguía el derecho al percibo de las prestaciones de desempleo del primer periodo considerando indebidas las cantidades recibidas al tener derecho al devengo de salarios de tramitación.
6º.- Interpuesta reclamación previa se ha desestimado por resolución de 31 de marzo de 2008.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Estimo la demanda interpuesta por Dña. Coro contra el SPEE-INEM y las empresas WIFI TECHNOLOGY INTEGRAL SOLUTIONS SL, ARTEA TEL S.L., GLOBAL INSTALADORA S.L., TELEFOFFICE SL, SOPELANA TELEBISTA S. y FOGASA, y en consecuencia debo revocar y dejar sin efecto las resoluciones administrativas de 19.02.2008 y 21.03.2008, declarando el derecho del actor a no proceder a la devolución de las prestaciones percibidas en tanto no le sean abonados los salarios de tramitación devengados bien por la empresa o bien por el FOGASA".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictó sentencia el 17-6-08 en la que estimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa a la impugnación de la resolución de la entidad gestora de 19-2-08, por el que se extinguía el derecho al percibo de las prestaciones de desempleo, considerando indebidas las cantidades recibidas, en cuanto se le había reconocido el derecho al devengo de salarios de tramitación. Según relata la sentencia recurrida, la trabajadora fue despedida el 11-5-07 , siendo declarado su cese improcedente por sentencia del juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 12-9-07 , condenándose a la empresa al abono de salarios de tramitación, e instada, por incumplimiento de la sentencia, la ejecución, fue declarada extinguida la relación por auto de 24-1-08 . La trabajadora, no ha percibido, hecho probado cuarto, ninguna cantidad por parte de la empresa o por el Fondo de Garantía Salarial.
El Magistrado de instancia argumenta que conforme al art. 209 LGSS , aunque existe una incompatibilidad entre el devengo de salarios de tramitación y la prestación por desempleo, se requiere la concurrencia de la percepción de esta última, para que de esta manera exista una real y efectiva concurrencia entre los devengos.
Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la entidad gestora, y lo hace en un único motivo, en el que por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 209, 5, a) y c) LGSS , entendiendo que ha existido un cobro indebido de prestación, porque se le ha reconocido a la trabajadora la percepción de los salarios de tramitación, de manera que de acuerdo a la incompatibilidad que existe entre estos y la prestación de desempleo, debe confirmarse la resolución que en la vía administrativa se ha dictado. Se ha opuesto a dicha pretensión a través de la impugnación del recurso la actora, manteniendo el criterio de la sentencia recurrida.
Hemos de partir para la resolución del presente recurso de una circunstancia que vienen a admitir las partes, e implicitamente se encuentra en el proceso, como es que el trabajador al tiempo en el que se formula la pretensión no ha percibido ninguna cuantía por salarios de tramitación, aunque los mismos le han sido reconocidos desde la fecha del despido hasta que se ha extinguido su contrato.
Ciertamente el TS en la sentencia que cita el recurso, 26 de marzo de 2007 , ha venido a indicar en su fundamento de derecho tercero que la finalidad del precepto que se cuestiona, 209 LGSS, es la de determinar el reintegro de las prestaciones cuando ha existido el abono de los salarios de tramitación, pues nadie cuestiona que existe una incompatibilidad entre la percepción del desempleo y la satisfación de los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que ha sido declarado el despido. También es cierto que la modificación legal padecida en dicho precepto, a la que también alude el TS, ley 42/2006 , disposición final tercera , ha variado el precepto, de forma que el reintegro debe ser del trabajador y no de la empresa en elcaso de reclamación.
Pero dicho lo anterior, igualmente nos vamos a hacer eco de nuestra sentencia de 26-2-2008, recurso 3101/07 , donde hemos indicado que en los casos en los cuales no hay percepción de los salarios de tramitación, aún con la normativa actual, art. 209 LGSS , para que concurra el supuesto de reintegro debe de existir la dualidad de percepciones, salarios de tramitación y prestaciones, si bien lo hemos dicho en referencia a los supuestos en los que se ha declarado la insolvencia empresarial o el cierre del empleador, y todavía no se han abonado por el Fondo de Garantia Salarial ninguna de sus coberturas. Aunque en esa sentencia analizabamos tal supuesto, nuestra conclusión era, en coordinación a la del TS de 26 de marzo de 2007 , que sólamente cuando existe esa coexistencia de salarios de tramitación y prestaciones puede producirse el reintegro, pues en otro caso se está gravando al trabajador con una situación perjudicial, haciéndole responsable de un reintegro por incompatibilidad, cuando el...
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