STS 495/2018, 23 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent, instruyó sumario con el nº 1/2016 (rollo de sala nº 37/2017), contra D. Pelayo, por delito de agresiones sexuales, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha 27 de octubre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado, Pelayo, nacido en fecha NUM000/85, de 26 años en el momento de los hechos, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, en el mes de octubre de 2011, aprovechando que su hermana Sonia de 18 años de edad, se encontraba en el interior del cuarto de baño de la vivienda en la que convivían, sita en la CALLE000 de DIRECCION000 dentro del partido judicial de Torrent, accedió a su interior, cerrando la puerta y con ánimo libidinoso, comenzó a tocarle la zona genital, iniciándose un forcejeo en el que Pelayo la cogía fuertemente de los brazos, resistiéndose Sonia mediante patadas y gritos profiriéndole su hermano expresiones como "o te callas o te voy a pegar", momento en el que el acusado se bajó los pantalones y los de su hermana, introduciendo parcialmente su pene en la vagina de Sonia, consiguiendo ésta zafarse pegando a su hermano, momento en el que accedió a la vivienda la hermana Josefa, abandonando el cuarto de baño el procesado rápidamente.

Posteriormente, en febrero del año 2012, Pelayo se dirigió nuevamente a su hermana, Sonia, cuando se encontraba en el comedor, abordándola, y, con ánimo libidinoso, comenzó a realizarle tocamientos en las nalgas con sus genitales, llamando Sonia inmediatamente a sus hermanas que se hallaban en la vivienda, cesando en sus actos el procesado.

Posteriormente, a principios del año 2015,el procesado ha mantenido diversas discusiones con su hermana Sonia, en el seno de las cuales, aquel, con ánimo de amedrentarla, le profirió expresiones como "te voy a matar", "te voy a quemar viva", "te voy a quemar en cal viva" y "ojalá te estallen los riñones", causando un grave temor a la misma.

Finalmente, en marzo de 2015 Pelayo mantuvo otra discusión con su hermana Sonia en el domicilio en el que convivían, profiriéndole expresiones tales como "niñata de mierda, te voy a mandar gente de Torrente para que te maten", "te voy a echar de casa", "te voy a quemar en cal viva", momento en el que Sonia le recriminó su actitud diciéndole que era un violador, y éste con ánimo de atentar contra la integridad física de Sonia, le propinó un fuerte puñetazo en la cara, sin que conste que le causara lesión.

Sonia, dada la ansiedad que le estaba provocando toda esta situación decidió denunciar los hechos en fecha 1-10-15, junto con otros hechos similares que tuvieron lugar cuando ambos eran menores de edad y que fueron inhibidos a Fiscalía de Menores(sic).

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Pelayo como autor responsable criminalmente de un delito de agresión sexual, un delito de abuso sexual, un delito de amenazas y otro de maltrato doméstico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

1. por el delito de agresión sexual, doce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a la víctima, Sonia, a su domicilio, o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 10 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

2. por el delito de abuso sexual, dos años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la prohibición de aproximarse a la víctima, Sonia, a su domicilio o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 5 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

   Y la medida de libertad vigilada durante un periodo de siete años.

3. por el delito de amenazas, seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a la víctima, Sonia, a su domicilio, o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 2 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

4. por el delito de maltrato doméstico, DIEZ MESES DE PRISIÓN e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, que implica la pérdida de la licencia, más la prohibición de aproximarse a la víctima, Sonia, a su domicilio, o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 2 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

   Así como a que abone a su hermana Sonia, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de SEIS MIL EUROS por los daños morales causados, con abono del interés legal correspondiente.

   Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular(sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Pelayo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Pelayo, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Primero. - Al amparo de lo establecido en el art. 852 por infracción de lo establecido en el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

2. - - Al amparo de lo establecido en el art. 852 y 849.1 de la LECrim. con relación por vulneración del Art. 24 de la Constitución Española.

3. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 y 852 por infracción de precepto constitucional concretamente el art. 24 de la Constitución Española y legal en la determinación de la pena; por infracción de lo establecido en los arts. 181. 1 y 5 del Código Penal con relación al art. 66.1 6ª.

Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal del recurso de casación presentado, interesan la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 17 de octubre de 2018.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual, de los artículos 178, 179 y 180.1, 4º del Código Penal (CP), con prevalimiento de parentesco, a la pena de doce años de prisión; como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1.y 5 CP, a la pena de dos años y seis meses de prisión; como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 CP, a la pena de seis meses de prisión; y como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, del artículo 153.2 y 3 CP, a la pena de diez meses de prisión, con las correspondientes accesorias y prohibiciones de acercamiento y comunicación con la víctima. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Señala que el Tribunal basa la condena en la declaración de la víctima, en las periciales sobre su testimonio y en las testificales de referencia. Argumenta que las periciales no examinan la credibilidad, que el hermano Jose Francisco manifestó que no sabe cuanto de verdad habrá y la hermana Josefa declaró que en octubre de 2011 no vio ningún incidente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado, y para hacer posible la revisión acerca de su racionalidad en vía de recurso.

   Los riesgos para la presunción de inocencia se incrementan cuando el hecho denunciado no ha dejado vestigios valorables y al mismo tiempo, la declaración de la víctima es la única auténtica prueba de cargo disponible. En ocasiones, la jurisprudencia ha exigido la existencia de algún elemento de corroboración, no tanto como requisito para la valoración de esa prueba, sino como elemento de racionalidad del proceso valorativo a los efectos de descartar la posibilidad de otras alternativas fácticas que pudieran considerarse razonables. Así, en la STS nº 200/2016, de 10 de marzo, se decía que la declaración de la víctima "es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, con tal de que contenga corroboraciones objetivas suficientes para dotarlas de especial convicción, en delitos que se cometen ordinariamente en la intimidad". En la STS nº 155/2016, de 29 de febrero, se hacía referencia a la "ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito". Y en la STS nº 243/2016, de 29 de marzo, se señalaba que el que la declaración dela víctima pueda ser prueba suficiente "no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25 de abril de 2007). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006)". En similar sentido la STS nº 342/2016, de 21 de abril.

   Con todo ello se pone de relieve la necesidad de realizar en estos casos una valoración de la prueba de cargo, no solo expresa, sino más detallada, examinando todas las circunstancias concurrentes que hayan podido influir en la decisión del Tribunal.

2. En el caso, el Tribunal de instancia realiza una valoración expresa, detenida y detallada de la prueba de cargo, constituida principalmente por la declaración de la víctima. No existen otras pruebas que operen como corroboraciones objetivas de su versión, lo cual es lógico, dado el tiempo transcurrido entre el primer hecho, que es el más grave de los denunciados, y la denuncia con la consiguiente iniciación de las actuaciones judiciales. Sin embargo, de la sentencia resulta que el Tribunal contó con elementos que refuerzan la versión de la víctima, y que son constatados en la argumentación de la sentencia impugnada. Así, de un lado, aunque es irrelevante que los informes periciales no se refieran directamente a la credibilidad, pues este es un aspecto que no les corresponde determinar, sin embargo, descartan la fabulación como consecuencia de una perturbación del carácter o de la personalidad de la víctima, lo cual puede resultar de utilidad para el Tribunal junto con otros datos.

   Y, además, el Tribunal contó con un elemento de corroboración parcial en la declaración de Josefa, hermana de la víctima, que, según ésta relató, apareció en el domicilio interrumpiendo el acoso de que estaba siendo víctima por parte de su hermano. Josefa, como señala el recurrente, efectivamente declaró no haber presenciado ningún incidente, lo cual concuerda con la versión de la víctima, pero también declara que, en aquel momento, ésta le contó que el recurrente se había metido en el baño intentando abusar de ella, y que a raíz de estos hechos su hermano visitó a una sexóloga y la denunciante fue remitida al centro Cavas (Centro de asistencia a víctimas de agresiones sexuales), lo cual, resulta especialmente significativo al ser valorado, como hace el Tribunal de instancia, junto con los demás elementos probatorios disponibles.

   En consecuencia, esta Sala entiende que han existido pruebas de cargo suficientes y que han sido valoradas por el Tribunal de forma razonable, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo se queja de que no se le permitió al acusado ocupar un lugar próximo a su letrado defensor, lo cual entiende que vulnera su derecho de defensa. Señala que solicitó que durante el interrogatorio del acusado éste se encontrara sentado a su lado. Argumenta que no es obligatorio que el letrado ocupe durante todo el tiempo su lugar en estrados, si entiende que para el ejercicio del derecho de defensa es mejor que se sitúe junto a su defendido.

1. La efectividad del derecho de defensa exige el contacto real entre el acusado y su letrado, y puede decirse que incluso recomienda que tal contacto sea frecuente. Ello no quiere decir que deba ser ininterrumpido ni que necesariamente deba mantenerse de forma intensa y permanente en el acto del plenario. Nada impide que, durante ese acto, el acusado consulte con su letrado, si fuera necesario, advirtiéndolo al Presidente del Tribunal, quien adoptará la decisión oportuna en función de las alegaciones presentadas y de las circunstancias concurrentes. En el momento actual de la legislación procesal, solamente está previsto en las causas competencia del Tribunal del Jurado que el acusado se sitúe de forma que sea posible su inmediata comunicación con su letrado defensor. Por lo tanto, no puede afirmarse que esa forma de situarse sea un elemento imprescindible con carácter general para un adecuado ejercicio del derecho de defensa, en el estado actual de la legislación procesal española.

2. En el caso, el letrado del recurrente solicitó ocupar un lugar próximo a su defendido en el momento de su interrogatorio. No consta que entonces explicara las razones que justificaran tal forma de proceder en el caso concreto o en relación con aspectos concretos del mismo, pues se limitó a plantear consideraciones de carácter general. Tampoco en el motivo se realizan consideraciones añadidas.

De otro lado, conviene hacer constar que, si bien el acusado puede consultar con su letrado las dudas que pueda tener, incluso durante su interrogatorio, por ejemplo, en relación a la forma de ejercitar su derecho a no declarar, ello no quiere decir que haya de ser el letrado quien conteste a las preguntas de las demás partes. El acusado puede negarse a declarar, pero si decide hacerlo, es él y no su letrado quien debe responder en la forma que considere pertinente, sin perjuicio de que pueda consultar con su letrado, dado que en cualquier momento puede negarse a contestar a cualquier pregunta.

En el caso, no consta que se le privara de esa posibilidad, ni tampoco que el hecho de no ocupar un lugar inmediato a su letrado haya afectado negativamente a su derecho de defensa, dado que, acogiéndose a su derecho constitucional, se negó a declarar.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 181.1 y 5 en relación con el artículo 66.1.6º CP. Considera que la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de abuso sexual carece de la motivación necesaria. Argumenta que no se pronuncia el Tribunal acerca de si unos tocamientos en las nalgas con los genitales es un comportamiento grave o no y por qué razones.

1. El Tribunal de instancia consideró que los hechos a los que se refiere el recurrente eran constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 5 CP. En el primer apartado se señala al delito una pena comprendida entre uno y tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. El Tribunal optó por la pena privativa de libertad, y la impuso en su mitad superior de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del referido artículo 181.

2. El recurrente no discute la imposición de la pena privativa de libertad, sino que considera que debió imponerse el mínimo legal de dos años de prisión. El motivo debe ser estimado. En la sentencia, en la escueta motivación de la pena, se razona que las penas se impondrán en el mínimo legal o cercanas al mismo. El mínimo legal en relación con el delito de abuso sexual es de dos años, sin que se consigne en la sentencia ningún elemento que justifique el abandono del criterio inicial expuesto por el propio Tribunal.

En ese sentido, el motivo se estima y la pena se impondrá en la extensión de dos años de prisión por el delito de abuso sexual, manteniendo el resto.

En consecuencia, el motivo se estima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Pelayo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, de 27 de octubre de 2017, en causa seguida contra Pelayo, por delito de agresiones sexuales.

2. Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 6/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 23 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Torrent, Sumario nº 1/2016 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, por delito de agresiones sexuales, contra D. Pelayo, con DNI número NUM002, vecino de DIRECCION000, CALLE000 NUM003, NUM004- NUM005, nacido en Valencia el NUM000/85, hijo de Miguel y de Encarna; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con los razonamientos de la sentencia de casación, procede imponer al acusado Pelayo, por el delito de abuso sexual, la pena de dos años de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.