ATS, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:11634A |
| Número de Recurso | 4363/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4363/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4363/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 24 de octubre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 861/2016 seguido a instancia de D. Edemiro contra Aviapartner Málaga Handling SA, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 11 de octubre de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Óscar Encinas Carpizo en nombre y representación de Aviapartner Málaga Handling SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 11 de octubre de 2017, R. Supl. 978/2017, que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar, estimó parcialmente la demanda y condenó a Aviapartner Málaga Handling SA a abonar al actor la cantidad de 2.071,79 €, absolviendo a la demandada del resto de las peticiones efectuadas en su contra.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda del trabajador frente a Aviapartner Málaga Handling SA.
El demandante presta servicios para Aviapartner Málaga Handling SA, con categoría profesional de operario, jefe de servicios auxiliares con funciones de mando, en el aeropuerto de Málaga.
El 20-11-15 se celebró un sorteo entre diversas compañías del sector de handling, en aplicación del III Convenio colectivo del sector, correspondiendo la licencia rampa y pasaje en el aeropuerto de Málaga, correspondiendo el orden de adquisición del personal a Aviapartner Málaga Handling.
El actor firmó documento de aceptación de recolocación voluntaria para pasar a ser subrogado como indefinido a jornada completa y el 24 de noviembre de 2015 Aviapartner Málaga Handling comunicó al actor que habiendo aceptado la oferta de recolocación voluntaria pasaría a ser subrogado en los términos del convenio con las garantías ad personam del artículo 73 d, con novación en su contrato en los términos del convenio de asistencia en tierra en aeropuertos.
El actor realiza en Aviapartner Málaga Handling el trabajo en las mismas condiciones que en la anterior empresa, percibiendo en nomina los conceptos por variables conforme al convenio colectivo de la empresa cedente.
El trabajador reclama la regularización retributiva tras la subrogación de la demandada en la posición de la anterior empleadora, por considerar que lo que garantiza el convenio es el mantenimiento de la retribución global.
Las cuantías percibidas por el trabajador en el año anterior y posterior a la subrogación quedaron fijadas en los hechos probados en 34.525,73 € y 32.453,94 € respectivamente.
La sala interpreta la previsión del artículo 73.D.1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, que establece las normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, y concluye que la expresión mismas variables que emplea dicho artículo 73.D).1, parece que recoge la singularidad de que las condiciones laborales en las que se ha desenvuelto la relación de trabajo, antes y después de la subrogación, no han variado de manera sustancial, al margen de que la prestación del servicio, en ese concreto sector de asistencia aeroportuaria, imponga variaciones ineludibles.
Por tanto, si existe esa situación esencialmente coincidente antes y después de la subrogación, la comparación, a los efectos de garantizar la retribución en ese trance de cambio de empresario, puede llevarse a efecto, y si antes de la subrogación, el trabajador percibió, por todos los conceptos, 34.525,73 €; y tras el cambio de empresario, 32.453,94 €, existe una diferencia, cifrada en 2.071,79 euros que tenían la cobertura convencional examinada, y que debió dar lugar a su reconocimiento.
Recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa demandada alegando infracción del art.73.d.1 del Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos y del acta de la comisión mixta paritaria de 6 de marzo de 2008.
Invoca como sentencia de contraste la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 17 de diciembre de 2012 (R. Supl. 1882/2011). La sentencia referencial se dicta en un proceso de reclamación de derecho y cantidad iniciado por una trabajadora de la empresa UTE Clece Eagle Iberia Fuerteventura SL y que con anterioridad lo había hecho para la empresa Iberia LAE, hasta la subrogación convencional producida en marzo de 2007.
La sentencia desestima los recursos planteados por la actora y por la empresa y confirma la dictada en la instancia que desestima la demanda.
En dicha demanda reclamaba la actora el derecho a percibir las cantidades devengadas como garantía ad personam bruta anual al amparo de lo dispuesto en el art.67.d del I Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos. En lo que ahora interesa, la sentencia razona que la magistrada de instancia interpretó correctamente el precepto convencional citado, dado que del mismo no se deduce que la actora tenga derecho a percibir conceptos variables tras la subrogación sin acreditar que realmente se hubieran realizado. Tal interpretación también se encuentra amparada por el acuerdo de la comisión paritaria del convenio, que el 8 de marzo de 2008 acordó que los conceptos variables sólo se abonarían a los trabajadores subrogados en función del volumen de variables realizado efectivamente en la empresa tras la subrogación.
No se desconocen las coincidencias apreciables entre las sentencias recurridas. Así, en ambas los demandantes son trabajadores que se han visto afectados por una subrogación en el sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos. Y si bien en el caso de autos resulta de aplicación el III Convenio sectorial y en el de contraste el I Convenio sectorial, lo cierto es que el contenido de la cláusula convencional es sustancialmente idéntica ya que lo que hace el III Convenio es incorporar al texto fraccionado lo acordado el 6 de marzo de 2008 por la comisión paritaria.
Ambas sentencias interpretan en la misma forma el precepto convencional que establece la garantía salarial ad personam para los trabajadores subrogados, estando justificada la disparidad de pronunciamientos por la falta de homogeneidad de los datos fácticos tenidos en cuenta en cada caso.
Así, en el de autos consta que el actor realiza en Aviapartner Málaga Handling el trabajo en las mismas condiciones que en Swissport Spain, percibiendo en nomina los conceptos por variables conforme al convenio colectivo de la empresa cedente, concluyendo la sentencia que si las condiciones laborales en las que se ha desenvuelto la relación de trabajo, antes y después de la subrogación, no han variado de manera sustancial, y si antes de la subrogación, el trabajador percibió, por todos los conceptos, 34.525,73 €; y tras el cambio de empresario, 32.453,94 €, existe una diferencia, cifrada en 2.071,79 euros que tenían la cobertura convencional que debió reconocerse.
En la sentencia de contraste la sala confirma que sólo puede reconocerse el derecho a percibir conceptos variables tras la subrogación, cuando se hubieren efectivamente realizado, lo que exige acreditar tal circunstancia y cuantificar la suma reclamada, exigencias que no se cumplían en aquel caso.
Por providencia de 7 de junio de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 25 de junio de 2018, considera que concurre la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas, en supuestos en los que se reclama un salario global, sin acreditar el número de días y horas correspondientes al cálculo de los conceptos variables, siendo discrepantes los respectivos fallos. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Óscar Encinas Carpizo, en nombre y representación de Aviapartner Málaga Handling SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 11 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 978/2017, interpuesto por D. Edemiro, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 9 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 861/2016 seguido a instancia de D. Edemiro contra Aviapartner Málaga Handling SA, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
