ATS 1234/2018, 11 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de fecha 23 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 24/2017, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 3169/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet del Llobregat, cuyo fallo dispone, entre otros pronunciamientos, que:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Jaime como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 105.778,20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, así como al pago de las costas procesales".

Contra la referida sentencia Jaime bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Felisa María González Ruíz, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ii) Infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

iii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 369.1.5º del Código Penal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. Don Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente, en el primer motivo de recurso, denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sostiene que el Tribunal de instancia le condenó pese a la insuficiencia de la prueba de cargo que, además, tenía carácter indiciario.

Asimismo, realiza una revaloración de la prueba de cargo vertida en el acto del plenario tendente a imponer una versión exculpatoria de los hechos por los que fue condenado (fundada en que recogió el paquete, cuyo contenido desconocía, porque unas personas, a quienes no conocía, le ofrecieron 20 euros para ello).

Finalmente sostiene que, en todo caso, el Tribunal de instancia debió absolverle en aplicación del principio in dubio pro reo.

2. En relación las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 24/2018, de 17 de enero, entre otras muchas).

   Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7, al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, disponen que el acusado, Jaime, el día 17 de junio de 2015, sobre las 9:30 horas, recepcionó un paquete postal procedente de Cochabamba (Bolivia), dirigido a la calle Torns 35 2a-1a de Hospitalet del Llobregat, que contenía cocaína. El paquete no iba a nombre del acusado, aunque conocía su contenido y la finalidad de destinar tal sustancia a la distribución. La entrega vigilada fue realizada por parte de funcionarios de Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria quienes al tiempo de la entrega procedieron a la detención del acusado.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que la cocaína contenida en el paquete tenía un peso bruto de 1.386 gramos, un peso neto de 1.194,8 gramos y una riqueza base del 66% (+-3% de margen de error) lo que equivale a 753 gramos de cocaína pura (789 gramos, +-36 gramos) (sic) y que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un precio de 105.778,20 euros. La droga había sido adquirida a ignorados proveedores en Bolivia.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que fue valorada por la Sala a quo previa con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y a las máximas de experiencia, lo que le permitió concluir de forma racional que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión antes referida, de la racional valoración de una pluralidad de hechos acreditados (indicios) bastantes para inferir sobradamente la participación del recurrente en la recepción del paquete y del conocimiento por su parte del ilícito contenido (hecho deducido) y justificó el razonamiento que le condujo a considerar probado el delito por el que fue condenado. Los indicios referidos fueron los siguientes:

   - El hecho de que el recurrente estaba en el lugar donde debía realizarse la entrega y fue él quien se dirigió a los repartidores (funcionarios de Vigilancia Aduanera disfrazados al efecto), de conformidad con la declaración plenaria de los referidos funcionarios.

   - El hecho de que el recurrente conocía el nombre de las personas destinatarias, lo que le permitió reclamar de los funcionarios antes señalados la entrega del paquete, de conformidad, asimismo, con la declaración de los agentes actuantes.

   - El hecho de que el recurrente se encontrase en el lugar referido pese a no haber acreditado ninguna vinculación con el señalado lugar.

   El Tribunal de instancia, estimó que los referidos hechos eran suficientes para inferir de forma racional que el recurrente actuó con pleno conocimiento de que el paquete que recibía contenía las sustancias estupefacientes señalada en el factum de la sentencia.

   Asimismo, la Sala de instancia calificó de ilógica la versión del recurrente de que había recogido el paquete a cambio de 20 euros con la sola finalidad de, a continuación, dejarlo en el bar cercano al lugar de entrega para que lo recogiese un destinatario del que desconocía su identidad, pues, conforme a las máximas de experiencia, los receptores últimos de sustancias estupefacientes confían la recogida de los referidos paquetes postales a personas con las que tienen cierta relación o a las que conocen.

   Finalmente, el Tribunal de instancia consideró como prueba de cargo el hecho mismo de que en el interior del paquete se hallaron 1.194,8 gramos netos de cocaína con una riqueza del 66 % (con un margen de error de +-3 %), de conformidad con el resultado del informe pericial de análisis de tal sustancia y las declaraciones plenarias de los peritos que lo realizaron.

   En definitiva, el Tribunal a quo, partiendo de esos plurales indicios concluyó, en primer lugar, de una forma lógica y racional, que el recurrente era la persona que iba a recoger el paquete con la sustancia estupefaciente en su interior con la finalidad de entregárselo a sus últimos destinatarios y que conocía que aquel paquete contenía cocaína; y, en segundo lugar, que procedía aplicar, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el delito de tráfico de estupefacientes referido, en grado de tentativa.

   En este sentido, conviene recordar que hemos dicho que "en cuanto a la tentativa, la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha considerado la posibilidad de su existencia, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía (...).

   Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas" (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997; 249/2011 de 3 de abril y 910/2015, de 2 de enero).

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la prueba de cargo (tanto directa como indiciaria) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que el Tribunal de instancia la valoró de forma racional lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ende, sin que pueda ser objeto de censura casacional, pues hemos dicho de forma reiterada que "no es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias" ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio, entre otras muchas).

   Por último, daremos respuesta a la denuncia de inaplicación del principio in dubio pro reo.

   En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia Núm.16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

   De conformidad con lo expuesto, tampoco es dable el reproche del recurrente puesto que, como se ha dicho en los párrafos precedentes, el Tribunal a quo no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito intentado por el que el recurrente fue condenado, ni de su participación.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo segundo de recurso, la infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sostiene que en su escrito de defensa "impugnó la totalidad de los documentos que recogen las actuaciones realizadas por el Departamento de Seguridad de Estados Unidos (folios 17 a 22 y 54 a 60) puesto que la apertura del paquete se realizó sin las debidas garantías, por lo que invoca la nulidad de la citada diligencia de apertura de correspondencia".

Asimismo, reclama la nulidad de todas las actuaciones posteriores al estimar que la nulidad de la referida apertura afectó a todas las diligencias de investigación posteriores, al ser consecuencia directa de la referida apertura ilícita.

No obstante lo expuesto, el recurrente se limita a afirmar la nulidad de forma genérica (es decir, sin alegar motivo o causa de la misma).

2. Hemos dicho en relación a las condiciones de la apertura de paquetes sospechosos en el extranjero que no corresponde a la jurisdicción española analizar los requisitos que cada ordenamiento procesal dispone para su realización, según reiterada doctrina de esta Sala. Así, en ese sentido ya nos hemos pronunciado, como es exponente la STS 220/2000, 14 de febrero, en la que se declara la licitud de la prueba a pesar de que el paquete postal (en el caso analizado por dicha resolución judicial) que contenía la sustancia estupefaciente había sido abierto por las autoridades alemanas antes de continuar su tránsito controlado hacia España, ya que -se ha dicho con reiteración- no corresponde a nuestra jurisdicción controlar los requisitos que otras legislaciones establecen para la apertura de entregas controladas ( STS 2459/2001, 21 de diciembre, entre otras muchas).

   Y la sentencia 317/2002 de 25 de febrero, señala normas internacionales a tener en cuenta, cuando coincide la actuación de varios Estados en el registro de paquetes postales y en la investigación de posibles delitos de tráfico de drogas: a) el art. 3 del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal de 20 de abril de 1959, que dispone que es la legislación del país en que se practican y obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas; b) El Convenio de Schengen de 19 de junio de 1990., que en su art. 73 autoriza a las partes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección o control de las actuaciones en su territorio; c) La convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, que consagra la técnica de la entrega vigilada, y que dio lugar a la redacción del art. 263 bis de la LECrim. por la LO. 8/92 del 3 de diciembre, modificada por la LO. 5/99, de 13 de enero; y d) El Convenio sobre paquetes postales de 14 de diciembre de 1989, en el que se prohíbe incluir en los paquetes documentos que tengan carácter de correspondencia personal.

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   En primer lugar, por cuanto el recurrente denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones pese a que hemos dicho que no se produce infracción alguna de derechos fundamentales en supuestos de aperturas paquetes postales como el que nos ocupa (cuatro libros, procedentes de Bolivia), de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de fecha 4 de abril de 1995 en el que, entre otras afirmaciones, dijimos que "el reconocimiento de los envíos postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales sobre objetos abiertos y cuantos ostentan etiqueta verde" (es decir, en aquellos paquetes en los que existe una declaración por parte del remitente del contenido del paquete y una posibilidad de oficio de verificar su contenido).

   Y, en segundo lugar, por cuanto hemos dicho que en relación a las condiciones de la apertura de paquetes sospechosos en el extranjero no corresponde a la jurisdicción española analizar los requisitos que cada ordenamiento procesal dispone para su realización.

   Y, por último, tampoco asiste la razón al recurrente ya que, como hemos adelantado, este se limita a realizar una mención genérica de una posible vulneración de derechos fundamentales que no se concreta en el desarrollo del motivo y hemos reiterado a tal efecto que lo que no puede admitirse, es que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos ( STS 689/2014, de 21 de octubre).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el último motivo de recurso, la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 369.1.5º del Código Penal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que se le aplicó la circunstancia agravante específica de notoria importancia ya que a la cantidad neta de cocaína se le aplicó un margen de error de +-3% (lo que implicó que el peso neto de la cocaína excediese de los 750 gramos), cuando el margen que debió habérsele aplicado fue el del +-5% "tal y como han manifestado en varias ocasiones los técnicos de la Agencia Española del Medicamento, ya que ese margen de error ha de ser interpretado en favor del reo".

Afirma que, para el caso de que le fuese aplicado ese margen de error la cantidad de cocaína pura alcanzaría un peso neto de 749.5 gramos y, por ende, no le sería de aplicación la circunstancia agravante antes señalada.

2. Hemos dicho en STS 264/2018, de 31 de mayo que "no es admisible que se imponga al laboratorio que maneje el margen de error que el letrado considera (un 5%). Si estima que ese es el ajustado, basta con recalcular. Pero no es pretensión asumible variar los criterios del laboratorio sustituyéndolos por los de la parte.

   La fijación del margen de error forma parte de la propia pericial. Se establece con arreglo a criterios que solo los expertos conocen. Pueden explicarlos y los explicaron en juicio. Pueden ser refutados con otras opiniones periciales o incluso alegando los propios conocimientos experienciales (márgenes manejados en otras ocasiones). Pero lo que no es factible es decirle a un perito que abdique de sus criterios y se ajuste a otros.

   Ese 5% no es un criterio jurisprudencial como insinúa en algún momento el recurso. Los Tribunales asumimos o no -siempre razonadamente o razonablemente- las opiniones periciales que ni siempre son coincidentes ni permiten estándares unificados en una materia como esa (lo explicaron los peritos: el margen de error establecido depende de circunstancias y factores y no necesariamente ha de ser fijo). Por eso no podrá la jurisprudencia establecer un criterio pericial de forma generalizada y absoluta".

3. El Tribunal de instancia justificó en sentencia que al acto del plenario concurrieron los peritos actuantes y explicaron "con claridad cuál era el margen de error que aplicaban (+- 3%) en el análisis y cómo se hizo este (comprobando la identidad de las muestras de los paquetes enviados, y haciendo pesaje y posterior proyección)", lo que le permitió concluir de forma racional que tales peritos "dieron cumplida cuenta de cómo se procedió al examen de las muestras recibidas respetando escrupulosamente los protocolos vigentes".

   De conformidad con lo expuesto y la jurisprudencia antes referida, debe denegarse el reproche del recurrente ya que, de un lado, el Tribunal de instancia estimó que el margen de error aplicable a la cantidad de cocaína pura ocupada era el del +- 3% de conformidad con lo expuesto por los peritos actuantes y los protocolos vigentes al efecto. Y, de otro lado, aplicó conforme a Derecho la circunstancia agravante genérica de notoria importancia al exceder la cantidad de cocaína pura (aplicado el señalado margen de error del 3%) de 750 gramos, pues esta cantidad constituye el límite a partir del cual procede la aplicación de la referida circunstancia agravante prevista en el artículo 369.1.5º del Código Penal, en los casos en que la sustancia analizada es cocaína, de conformidad con el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

   ------------------------

   ----------------------