SAP Baleares 413/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:1749 |
| Número de Recurso | 481/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 413/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00413/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2017 0013209
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000002 /2017
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER
Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCÍA CÁRDENAS
Recurrido: Torcuato
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A nº 413
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número 2/17, Rollo de Sala 481/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador
de los Tribunales DOÑA VIRGINIA CENTENERA SAMPER y asistida del Letrado DON FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS GALVEZ y, de otra, como demandante apelado DON Torcuato, representado por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistido del Letrado DON JOSÉ MARIA ORTIZ SERRANO.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 8 de septiembre de 2017 se dictó Sentencia, aclarada por Auto de 14 de diciembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Torcuato, contra BANKIA S.A., y en consecuencia:
1) DECLARO abusivos y nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula financiera QUINTA
relativa a gastos del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha de 18 de noviembre de 2003 suscrita ante el Ilustre Notario Ciriaco Corral García con número 1203 de su protocolo:
"Primero.- Se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario, los siguientes:
El prestatario queda obligado al abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación(...); y en caso de incumplimiento, satisfará las costas procesales que, se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos de letrado y procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes. (...) La Caja queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción del Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura a través de un Gestor Administrativo, siendo por cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente."
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
2) CONDENO a la BANKIA S.A., a abonar a la actora las siguientes cantidades :
- Cuatrocientos seis euros con ochenta y cinco céntimos (406,85) por los Aranceles de Notario .
- Ciento cuarenta y seis euros con ochenta y siete céntimos (146,87) por los Aranceles de Registro .
- Ciento setenta y cuatro euros con veintinueve céntimos (174,29) por los Gastos de Gestoría .
Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declarase la nulidad, por abusiva, de la cláusula que se contienen en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de noviembre de 2003, en concreto y según quedó fijado en el acto de la Audiencia Previa, la cláusula 5ª relativa a gastos a cargo de la parte prestataria y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, o subsidiariamente que se declare que la demandada venía obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador, Actos Jurídicos Documentados y gastos de Gestoría, condenándole a abonar la cantidad de 1.032,96.- euros, con más los intereses legales devengados desde el momento de su pago por la parte actora e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. Subsidiariamente, que se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de sus obligaciones en la cantidad de 1.032,96.- euros, con más los intereses legales; y subsidiariamente, por aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto, se le condene a indemnizar a la parte actora en las
cantidades en que ha resultado empobrecida y que ascienden a un total de 1.032,96.- euros, con más los intereses legales.
La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara nula la cláusula impugnada, y condena a la demandada a que abone al actor la cantidad total de 728.01.- euros, correspondientes a los Aranceles de Notario y Registro y gastos de gestoría, con más los intereses legales devengados desde que se abonaron por la actora aquellas cantidades y los del artículo 576 LEC desde el dictado de su sentencia, sin hacer expresa imposición de costas.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada reproduciendo, en parte, como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, a saber:
-
- Falta de acción al estar el préstamo cancelado al tiempo de la interposición de la demanda.
-
- La cláusula impugnada, es válida, por ser clara, sencilla y superar el doble control de transparencia y no imponer el abono de gastos que conforme a la normativa específica no deba asumir el consumidor.
-
- Improcedencia de la condena al pago de intereses desde que se abonaron por la actora aquellos gastos, toda vez que no puede entenderse que haya incurrido en mora sino desde la interpelación judicial, dado que el banco no percibió ningún importe directamente de la actora que los abonó a terceros ajenos al procedimiento.
La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución de instancia y con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal, en concreto y por lo que se refiere a la falta de acción, en Sentencia de 12 de diciembre de 2017, con ocasión de analizar la validez de una "cláusula suelo" incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que al momento de interposición de la demanda ya se había consumado, argumentamos los siguiente:
"La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.
La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC .
La STS de 6 de septiembre de 2.006, refiere que ". El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC "concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato".
La STS de 25 de marzo de 2.015, indica: "Recoge como regla...
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