ATS 1146/2018, 6 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª), se ha dictado sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 23/2017, dimanante de las diligencias previas nº 4153/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Lleida, cuyo fallo dispone la condena de Gabriel, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad a la pena de dos años de prisión, multa de siete meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Ángela en la cantidad de 124.529,76 euros con los intereses legales a partir de la presente resolución y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se declaró, asimismo, la responsabilidad civil directa de la entidad Zurich Insurance PLC.

Se acordó la absolución del acusado Gabriel del delito de deslealtad profesional por el que también venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Contra la referida sentencia Gabriel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María José Moruno Cuesta formuló recurso de casación alegando siete motivos. Los dos primeros motivos se formularon, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El tercer motivo se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 252 del Código Penal. El cuarto motivo se formula, al amparo del artículo 849.2 LECRIM, por error de hecho en la valoración de la prueba. Los motivos quinto y sexto se formulan, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, ambos por denegación de diligencia de prueba. El séptimo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim, por incongruencia omisiva.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunciaron Ángela, Apolonia, Jose Manuel, Jose Pablo y Carlos Manuel, a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Moya Gómez, en el que interesaron la inadmisión del recurso, o subsidiariamente su desestimación.

La entidad Zurich Insurance PLC, a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra García-Valenzuela Pérez manifestó su no oposición al recurso interpuesto.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo de recurso plantea, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que la condena se fundamenta en las manifestaciones efectuadas por Ángela, a través de una apoderada, sin que haya intervenido en el acto del juicio como testigo, y sin que haya sido posible su interrogatorio por las partes. Entiende el recurrente que ello vulnera uno de los principios rectores del proceso penal, como es el principio de inmediación y el debate contradictorio, en términos de defensa.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. No asiste la razón a la parte recurrente. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que el día 1 de julio de 2005 tuvo lugar en la localidad de Cervera un accidente laboral en el que falleció el trabajador Jose Manuel. El día 15 de julio de 2005, su esposa, Ángela, en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Apolonia, Jose Manuel, Jose Pablo y Carlos Manuel otorgó poderes notariales en Colombia en favor de Eleuterio para que llevara a cabo las gestiones necesarias tendentes al pago del seguro de vida o indemnizaciones relacionadas con el fallecimiento. De este modo, contrató los servicios profesionales del ahora acusado, Gabriel, abogado de profesión, quien se personó en el procedimiento de Diligencias Previas 250/05 que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Cervera por un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de homicidio por imprudencia leve, lo que a su vez dio lugar al Procedimiento Abreviado 164/2010 en el que recayó sentencia del Juzgado de lo Penal n° 3 de los de Lleida en fecha 10 de junio de 2011. En aquella sentencia se establecía, entre otros pronunciamientos, una indemnización económica en favor de Ángela de 45.139,02 euros, y de 18.807,93 para cada uno de sus hijos, lo que suponía un total de 120.370,74 euros, más el 5% de valor de corrección sobre aquellos importes, intereses correspondientes de conformidad a lo establecido en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, así como la condena al pago de las costas procesales.

   El día 7 de julio de 2011 la entidad aseguradora Generali consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 126389,28 euros como importe principal de la indemnización y del factor de corrección. Por este motivo el acusado contactó por correo postal con Ángela informándole de aquella consignación a fin de que pudiera organizar su viaje a España y cobrar la indemnización, al tiempo que le informaba que se hallaba pendiente la cuantificación de los intereses. Sin embargo, y debido a que Ángela y sus hijos residían en Colombia, ésta otorgó poder especial, mediante documento notarial de fecha 17 de febrero de 2012 y en su propio nombre y el de sus hijos menores de edad, en favor de Noelia para que la apoderada pudiera efectuar todo tipo de gestiones relacionadas con el procedimiento abreviado 164/2010 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Lleida.

   En base a este documento, el día 1 de marzo de 2012, la apoderada Noelia, siguiendo las indicaciones del acusado, otorgó escritura notarial de sustitución de poder en favor del ahora acusado Gabriel, de manera que el mismo día (1 de marzo de 2012) pudieron cobrarse los mandamientos de devolución, por un importe de 120.370 euros, los cuales había sido expedidos por el Juzgado Penal n° 3. De este importe, el acusado, Gabriel, dedujo su minuta de honorarios, que ascendía a 36.462 euros, con lo que entregó a Noelia la cantidad de 84.000 euros, extendiendo el correspondiente documento de liquidación.

   Con anterioridad, el 22 de febrero de 2012, había recaído auto de aprobación de intereses por el que se cifraba este concepto en la suma de 117.703,10 euros, indicando igualmente en aquella resolución que debido a que constaba en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad de 6018,54 euros el requerimiento que se hizo a la entidad aseguradora fue por la diferencia, que era de 111.684,56 euros, lo que se llevó a cabo el 2 de agosto de 2012.

   Asimismo, y por Decreto de 6 de junio de 2012, se tasaron las costas judiciales en la cantidad de 17.345,20 euros, de los que los honorarios de Letrado ascendían a la suma de 16.656,88 euros, importe que se consignó el 5 de julio de 2012.

   El Juzgado expidió los correspondientes mandamientos de devolución por estos importes, los cuales fueron reintegrados por el acusado, mediante la sustitución de poder que le había sido conferida por escritura notarial de 1 de marzo de 2012. Así el día 25 de julio de 2012 cobró el importe de 17.345,20 euros correspondiente a las costas procesales, y los días 5, 8 y 24 de octubre de 2012 la cantidad de 111.684,56 correspondientes a los intereses. El acusado, Gabriel, hizo suyas todas estas cantidades.

   A principios del año 2013, Santiaga, colombiana de origen aunque residente en Lleida, recibió el encargo de Ángela a fin de averiguar lo que sucedía con el pago de los intereses derivados de aquellas indemnizaciones, para lo cual acudió en varias ocasiones al despacho profesional del acusado, quien le comentó que todavía no se habían consignado cantidad alguna en el Juzgado. Sin embargo, y debido a su insistencia, y pese a que por aquel entonces Santiaga no tenía poderes de Ángela ni de sus hijos, el acusado le hizo dos entregas de dinero: una a finales de mayo de 2013, por un importe de 2.500 euros, y una segunda a principios del mes de junio por un importe de 2.000 euros, indicándole en ambos casos que se trataba de adelantos que él hacía a título personal y a cuenta de las cantidades que finalmente iban a devengarse por el concepto de intereses.

   Finalmente, y debido a que a partir de aquel momento el acusado ya no atendió ninguna de sus llamadas, Santiaga recibió poderes de Ángela y de sus hijos con los que inició, en su nombre y representación, la reclamación de aquellas cantidades.

   El acusado, Gabriel, en su condición de abogado en ejercicio, tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil profesional con la entidad Zurich.

   En contra de lo que sostiene el recurrente, el Tribunal dictó sentencia condenatoria tras valorar la totalidad de la prueba practicada. Así razonó ampliamente en el Fundamento de Derecho segundo de la resolución recurrida, que la conducta sometida a enjuiciamiento, en los términos expuestos en el apartado hechos probados, quedó acreditada tras la prueba practicada, de la que se infiere que el acusado obtuvo el reingreso de la totalidad del importe correspondiente a los conceptos de costas e intereses, que había sido ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, ascendiendo tal cantidad a la suma de 129.029,08 euros. Ello es así, tal y como refleja la resolución recurrida, porque el acusado utilizó la sustitución en el poder que, meses atrás, había hecho a su favor Noelia, quien a su vez tenía poder de la perjudicada y destinataria de tales cantidades para el cobro de las mismas.

   El Tribunal rechaza la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente, que sostiene que entregó tales cantidades a Eleuterio, por estar desprovista de cualquier elemento objetivo de corroboración, salvo un documento consistente en un folio mecanografiado, sin firma, en el que hace constar que se entrega a Eleuterio tal cantidad. El Tribunal no solo considera que este documento no constituye prueba alguna de lo que indica su contenido, sino que además considera inverosímil que el acusado, atendiendo a su profesión, entregara tal cantidad de dinero sin dejar constancia de ello a través de documento alguno, más allá del folio mecanografiado ya citado.

   En definitiva, el Tribunal considera que la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente, relativa a sus contactos con Eleuterio, y en concreto, la entrega a éste de la suma de 86.650 euros, se encuentra desprovista de cualquier justificación que permita otorgarle credibilidad y auténtico valor probatorio como prueba de descargo.

   En idéntico sentido, el Tribunal destaca que el acusado no ha ofrecido explicación alguna que justifique el motivo por el cual no entregó, bien a Ángela, bien a su apoderada Noelia, las cantidades que había reintegrado de la cuenta judicial inmediatamente después de efectuado su reintegro en el año 2012. No obstante ello, el acusado hizo entrega a Santiaga, a quien Ángela había solicitado verbalmente que se encargara de las gestiones necesarias para el cobro de las cantidades pendientes, la cantidad de 4.500 euros, en dos entregas que tuvieron lugar en los meses de mayo y junio de 2013, como pagos parciales, y ello sin exigir documento justificativo alguno de tal entrega. El Tribunal estima que la entrega de esta cantidad de dinero obedeció a una maniobra, por parte del acusado, dirigida a confundir a la perjudicada, tal y como literalmente reza la resolución recurrida.

   Por ello, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, de la lectura de la resolución recurrida, se advierte que la sentencia condenatoria en modo alguno se sustenta sobre la base de las manifestaciones de Ángela, iniciadoras del procedimiento a través de querella, sino en la totalidad de la prueba practicada, en los términos expuestos anteriormente, de la que el Tribunal infiere la realidad de los hechos y esencialmente, la apropiación por incorporación a su propio patrimonio, por parte del acusado, de la cantidad de 129.029,76 euros, a través del reintegro de tales cantidades de la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, en el que el acusado tuvo intervención en calidad de abogado, utilizando, para ello, la sustitución en el poder que Ángela había otorgado a favor de Noelia. No obstante ello, el órgano a quo detrae de esta cantidad, la cifra de 4.500 euros que el acusado entregó a Santiaga.

   El Tribunal rechaza la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en el sentido de no considerar acreditado que hiciera entrega a Eleuterio de la cantidad correspondiente a los intereses y costas consignados a favor de la perjudicada en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, y ello, como hemos dicho en el primer Fundamento Jurídico de esta resolución, al no considerar verosímil la versión ofrecida por el acusado al respecto. En idéntico sentido, excluye la veracidad de las manifestaciones del acusado relativas a un posible pacto de "quota litis", conforme al cual, el acusado pretendió justificar la existencia de un pacto económico con las partes relativos al cobro de sus honorarios; manifestaciones que el Tribunal considera inverosímiles y desprovistas de cualquier elemento de corroboración.

   Observamos, en definitiva, que el órgano a quo, a través de un extenso y pormenorizado análisis de la prueba practicada, y a través de aspectos de juicio que se perciben únicamente a través de la inmediación alcanzada en el acto del juicio oral, llega al convencimiento condenatorio a través de un proceso de inferencia lógico y ajustado a derecho, y que, por ende, al no evidenciar quiebra en la estructura racional del proceso valorativo de la prueba practicada llevado a cabo en la instancia, debe ser confirmado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 LECRIM, por infracción del artículo 24.2 de la Constitucional Española y el derecho a la presunción de inocencia.

1. La argumentación esgrimida por la parte recurrente en apoyo de su pretensión se limita a la transcripción literal de consideraciones jurisprudenciales de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

2. Pues bien, no obstante el cauce procesal empleado por la parte recurrente, de la lectura del motivo de recurso no se advierte la atribución, a la resolución recurrida, de defecto alguno subsumible en la queja relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 LECRIM.

El tercer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal.

1. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que dado que Ángela no quería desplazarse a España para el cobro de las cantidades ni quiere que le sean transferidas a través de transferencia bancaria, el acusado hizo entrega del principal de la cantidad consignada en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado a la apoderada Noelia, en el mes de marzo de 2012, y de los intereses a Santiaga y Eleuterio, y en concreto, a este último, a través de un poder especial.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

   En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo, que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo, entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito" ( STS 165/2016, de 2 de marzo, entre otras y con mención de otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, niega, de forma genérica y sin apoyo argumental, la realidad de los hechos enjuiciados, ofreciendo una versión de los mismos en abierta discordancia con el relato de hechos probados de la resolución.

   Ello determina la necesaria inadmisión de este motivo de recurso. En primer lugar, porque la utilización de la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal compele a ceñirse a la declaración de hechos probados, que, en el presente supuesto, no se da. La parte recurrente no ha respetado la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador así como tampoco el factum de la sentencia.

   En todo caso, y en segundo lugar, no tiene razón la parte recurrente en su denuncia de indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal - en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos- por cuanto en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito de apropiación indebida.

   Por ello, y en aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos expresamente a lo indicado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, en el que hemos confirmado la suficiencia probatoria, que a su vez determina, y procede confirmar en este sentido, la corrección en el juicio de inferencia seguido por el Tribunal de instancia.

   Conviene precisar, además, que parte de los argumentos esgrimidos por la defensa en el acto del Juicio Oral versaron sobre la existencia de un posible pacto de "quota litis", cuya concurrencia quedó descartada por el órgano sentenciados ante la insuficiencia probatoria, que existe una profusa jurisprudencia de esta Sala que mantiene el criterio de que la retención por parte de un profesional de parte o de la totalidad de las cantidades percibidas en la representación de su cliente, a cuenta de los honorarios, constituye un supuesto de apropiación indebida en la modalidad existente al tiempo de los hechos de gestión desleal, salvo en el caso en que la retención estuviera pactada y tuviese como trasfondo relaciones complejas, pendientes de liquidación, por cuanto por su misma esencia, la apropiación típica es aquella indebida, esto es, que no procede legalmente ( SSTS 661/2014, de 16 de octubre, y 825/2014, de 19 de noviembre). La STS 1039/2013, 24 de diciembre, por ejemplo, recuerda que el profesional no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia (ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre), que ha negado que tal derecho corresponda a los profesionales con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que éstos perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios.

   Igualmente, la STS 150/2018, de 27 de marzo, mantiene el criterio de que se comete el delito cuando el profesional aplica al cobro de sus honorarios lo que ha recibido del órgano judicial o de terceros para entregarlo a su cliente, pues en estos casos es un gestor del dinero ajeno, y hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia, toda vez que el título de recepción le impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista dicha posibilidad de aplicarlo al pago de sus propios honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido. Idéntico al que sostuvo la STS 117/2007, de 13 de febrero, al tiempo de acordar la condena del Procurador y del Letrado que distrajeron el dinero recibido, dándole un destino distinto a aquél para el que lo habían recibido, y sin que puedan ampararse en ningún pretendido derecho de crédito que pudieren ostentar frente al cliente con motivo de los servicios profesionales prestados, porque para ello "hubiera sido necesaria su concreción (tras la confección de minutas de honorarios y derechos, tasación de costas, agotamiento de sus posibilidades de impugnación, y correspondiente resolución) que no se había producido; exigencia que indudablemente conocían -como profesionales que eran- ambos acusados.". Tal como indica la sentencia de esta Sala de 8-2-2003, núm. 153/2003 -, el acusado "no tenía derecho a quedarse con dinero recibido pero con la finalidad de entrega a otra persona, contra la que, ciertamente, tenía un derecho de crédito, pero no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo".

   Por tanto, aplicando la anterior jurisprudencia, los argumentos expuestos por el recurrente han de ser rechazados de plano. De los elementos fácticos resulta correcta la subsunción que de los mismos se efectúa por la Audiencia en el artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de recurso, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

1. La argumentación esgrimida en apoyo de su pretensión se limita a la designación genérica de los siguientes documentos:

   - Poder otorgado por la querellante y perjudicada, Ángela a favor de su cuñado, Eleuterio .

   - Liquidación de intereses de septiembre de 2013.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo ha de inadmitirse. El motivo de recurso carece de argumento alguno que permita entrar a valorar el defecto alegado. La parte recurrente se limita a una designación genérica de documentos, sin sujetarse a los requisitos establecidos para el cauce casacional invocado.

   No obstante lo anterior, de la lectura de la resolución recurrida se desprende que el Tribunal tomó en consideración los documentos aludidos por la parte recurrente, y tras analizarlos de forma conjunta con el resto del acervo probatorio, les excluyó virtualidad suficiente para ser considerados prueba de descargo demostrativa de la versión exculpatoria sostenida por el recurrente.

   No obstante ello, cabe recordar que no se discute en el recurso, así como tampoco se hizo en el acto del Juicio Oral, la realidad del otorgamiento de poder de la querellante a Eleuterio para el desempeño de cuantas gestiones fueran necesarias relativas a las actuaciones a las que se contrae la causa, ni extremo alguno que ponga en duda la efectiva liquidación de intereses referida por el recurrente. Reiteramos que la Sala de Instancia llega a la conclusión condenatoria considerando acreditados los hechos declarados probados, y ello a través de la ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultó acreditado el delito por el que se siguieron las actuaciones. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que ha hecho el Tribunal de todos ellos en particular, y en general, de la totalidad de la prueba practicada, pero ello excede del cauce casacional empleado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto y el sexto motivo se formulan por quebrantamiento de forma, ambos al amparo del artículo 851.1 LECrim, por denegación de diligencia de prueba, y a los que se dará respuesta conjunta.

1. En el motivo quinto, el recurrente alega que se ha denegado indebidamente la practica de la prueba testifical consistente en la declaración de Ángela, propuesta en tiempo y forma. Por no comparecer al acto del juicio, la parte recurrente interesó la suspensión del mismo, que fue denegada por el Tribunal y debidamente protestado por la defensa.

   En el motivo sexto, la parte recurrente efectúa idéntica alegación respecto de Eleuterio, respecto del cual considera que el Tribunal no agotó todas las posibilidades a su alcance para lograr su citación.

   En ambos casos, entiende la parte recurrente, que los testimonios resultan trascendentales para la resolución de la causa por haber tenido, tanto Ángela como Eleuterio participación e intervención directa en los hechos objeto de enjuiciamiento.

2. Pese a que el recurrente formula recurso al amparo del artículo 851.1 LECrim, de la lectura de la resolución recurrida se advierte que su queja tiene acomodo a través del cauce previsto en el artículo 850.1 LECrim. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre, que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECRIM. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

3. No asiste la razón al recurrente. De la lectura de la resolución recurrida, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, sin perjuicio de reiterar todos los elementos de prueba tomados en consideración por el órgano a quo y su suficiencia en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, al que nos remitimos íntegramente, ha de tenerse en cuenta que la perjudicada Ángela no tuvo intervención alguna en los hechos enjuiciados, por más que fuese perjudicada en los mismos. De acuerdo con los hechos tal y como aparecen descritos y las explicaciones aportadas por el Tribunal, sin que el recurrente manifieste con qué finalidad se pretendía la citada testifical, su pertinencia y necesidad, difícilmente puede valorarse. Se desconoce qué elementos se habrían incorporado a la causa para dar mayor claridad a los hechos ocurridos. Por otra parte, aun cuando hubiera sido realizada, es previsible que en nada habría modificado la conclusión condenatoria a la que llegó el Tribunal de instancia.

   Por ello, cabe añadir, que ha de tenerse en cuenta además que, aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

   Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad -en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia - entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la LECrim., debe orientar la decisión del tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, cuando el tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral ( STS 1298/2011, de 30 de noviembre).

   Si bien es cierto que la defensa interesó la declaración testifical de Ángela, y que esta prueba se admitió por la Sala de Instancia, en auto de 19 de julio de 2017, se indicó como domicilio, a efectos de citación, el sito en AVENIDA000, en Lleida, si bien, tal y como consta en el primer fundamento jurídico de la resolución, Ángela siempre ha tenido domicilio en Colombia. Complicaciones derivadas de su estado de salud determinaron la imposibilidad de trasladarse para la celebración del Juicio, lo cual determinó la suspensión de éste. Señalada nueva fecha, el Tribunal denegó la suspensión del juicio ante la ausencia de Ángela. Ante ello, la defensa formuló protesta y añadió un pliego de preguntas, que no obstante la alegación de la parte recurrente en este sentido, examinadas las actuaciones no consta incorporado a la causa.

   La testigo, cuya declaración no se practicó en el acto del juicio, querellante en las actuaciones, fue la persona que otorgó los poderes a los que se ha hecho referencia en la causa, cuya existencia no ha sido puesta en duda. Del mismo modo, Ángela habría cobrado ciertas cantidades entregadas por el acusado, cuya efectiva realización tampoco se cuestiona. Sin embargo, no tuvo intervención en los hechos sobre los que recae el peso probatorio, de modo que, en este sentido, su testimonio poco o nada podría aportar.

   El primer fundamento de la sentencia está dedicado a explicar por qué el Tribunal denegó la suspensión del juicio por la incomparecencia de la testigo. Se trata de una persona que reside en Colombia, con padecimientos de salud que limitan su traslado a España y que, en lo que resulta controvertido de los hechos sometidos a enjuiciamiento, no tuvo intervención. Por todo ello, la Audiencia Provincial denegó la suspensión.

   Efectivamente, el Tribunal de instancia disponía de pruebas suficientes. Por ello, aunque la declaración de la testigo, pudiera haber sido pertinente, no resultaba útil, ni necesaria, dados los medios de prueba con los que ya contaba la Sala. Por tanto, la denegación de la suspensión por la imposibilidad de su práctica no supone un quebrantamiento de forma.

   En cuanto a la testifical de Eleuterio, consta en el primer Fundamento Jurídico de la resolución recurrida que, no pudo ser localizado y por ello la defensa renunció a su testimonio. Ello determina la inviabilidad del sexto motivo de recurso.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de ambos motivos, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El séptimo motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECRIM, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y de defensa.

1. Considera la parte recurrente que la sentencia no ha dado respuesta a la pretensión incluida en el hecho sexto del escrito de defensa, relativo a la valoración del cobro de los intereses por el apoderado de la denunciante, Eleuterio. En este sentido, considera, la resolución recurrida incurre en el defecto de incongruencia omisiva.

2. Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim, ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre, entre otras muchas y con mención de otras).

3. La formulación expresa del motivo evidencia que el recurrente, en realidad, no censura que la Sala de instancia dejase de pronunciarse sobre alguna cuestión por él planteada, sino que no haya respaldado en sentencia su pretensión absolutoria con fundamento en la acreditación de haber entregado a Eleuterio la cantidad correspondiente al cobro de los intereses, cuestión a la que advertimos, el Tribunal ha dado sobrada respuesta, en el sentido de considerar que no se estima acreditado.

Además, consultadas las actuaciones, consta que el recurrente no formuló el incidente previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a fin de que los órganos judiciales puedan suplir las posibles omisiones en que hayan podido incurrir; requisito ineludible para poder alegar, en sede casacional, un quebrantamiento de forma como el alegado en el presente motivo.

En la reciente Sentencia de 24 de enero de 2018, hemos reiterado la doctrina de las SSTS 272/2012 de 29 marzo, 586/2014 de 23 julio, en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 LOPJ.

Este precepto no solamente permite la rectificación de los errores materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones. Decíamos en las sentencias que tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267 .4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hallan omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Por ello, debe concluirse que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales exigidos para la apreciación del referido vicio procesal y, en particular, no concurre el requisito de que la cuestión verse sobre cuestiones jurídicas planteadas en la instancia (y no sobre cuestiones probatorias); y tampoco el requisito de que el Tribunal no haya dado una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, ya que la no estimación de lo alegado (en el caso que nos ocupa, la tesis absolutoria) "implica una desestimación implícita" de la pretensión que se dice omitida por el recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: