ATS 1163/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2018, en autos de Procedimiento Abreviado nº 3330/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 9426/2014, en la que se condenaba a Esteban como autor de un delito de estafa agravado de los arts. 248.1 y 250.1.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Esteban deberá indemnizar a Felicisimo en la cantidad de 4.333 euros, a Fernando en la cantidad de 4.334 euros y a Héctor en la cantidad de 4.333 euros, por los perjuicios sufridos, cantidades que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, y que deberán ser satisfechas por la mercantil Albufera Hogar S.L.U., como responsable civil subsidiaria, en caso de impago por el acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre, actuando en representación de Esteban, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Felicisimo, Fernando y Héctor representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Alejandra Briones Torralba, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Afirma el recurrente que la sentencia adolece de la necesaria razonabilidad y motivación para sustentar un fallo condenatorio, limitándose a valorar parcialmente la declaración testifical de Caridad para concluir la ausencia de encargo por escrito para proceder a la venta de los inmuebles, mientras que la restante prueba testifical y documental acreditarían que dicho encargo existió y se advierten numerosas contradicciones en los testimonios prestados por los perjudicados. De hecho, la sentencia tiene por acreditado que las viviendas adquiridas iban a ser destinadas a domicilio habitual de los denunciantes, como bien de primera necesidad, por haberlo así confirmado todos los testigos, pero lo que declararon en el juicio fue lo contrario, sosteniendo que las viviendas no estaban en condiciones de ser habitadas y que la finalidad de la compra era su inversión, pues uno de los denunciantes se dedicaba a la construcción. También sostuvieron que no necesitaban financiación y que iban a abonar los pisos en metálico el mismo día de la firma, por lo que no parece que se tratara de un bien de primera necesidad y, en definitiva, no cabría la apreciación del tipo cualificado del art. 250.1.1º CP.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim. y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son, en síntesis, que el acusado, Esteban, actuando como gerente de la inmobiliaria Albufera Hogar S.L.U., sita en la Avenida de la Albufera nº 98 de Madrid, y fingiendo que contaba con la autorización de la propietaria de las viviendas, en el mes de junio de 2014 ofreció a Felicisimo, que estaba interesado en la compra de una vivienda, la venta de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, vivienda que se ofertaba a un bajo precio, pues está muy deteriorada, mostrando el acusado el inmueble al Sr. Felicisimo, hasta en dos ocasiones, a la vez que le ofrecía bajar el precio del inmueble si compraba otros dos de las mismas características, sitas en el NUM002 y en el NUM003 del mismo inmueble.

   De este modo, pareciéndole interesante la oferta a Felicisimo se lo dijo a su padre, Fernando, y a un amigo de la familia, Héctor, que acordaron, junto con Felicisimo, adquirir tales viviendas. Para ello acudieron a la inmobiliaria que regentaba el acusado y en esas dependencias firmaron los tres un contrato de arras en la misma fecha y en la que Felicisimo entregó la cantidad de 4.333 euros para la adquisición de la vivienda situada en el NUM001, que tenía un precio de 26.000 euros; Fernando entregó la cantidad de 4.334 euros por la vivienda sita en el NUM003, que tenía un precio de 47.000 euros; y Fernando entregó la cantidad de 4.333 euros por la vivienda sita en el NUM002, que tenía un precio de 30.000 euros. Cantidades que se entregaron en concepto de arras para la adquisición de dichas viviendas, con la finalidad de residir en las mismas.

   Habiendo recibido el acusado las cantidades entregadas por aquéllos, se firmaron los correspondientes contratos de arras haciéndose constar en dichos contratos que el día 24 de octubre de 2014 (sic) se firmarían las correspondientes escrituras públicas de compraventa en la Notaría sita en la calle López de Haro nº 24 de Madrid y, llegado ese día, no compareció en la mencionada Notaría ni el acusado ni la propietaria de las viviendas, Caridad, quien había comunicado su incomparecencia a dicho acto por no haber firmado en ningún momento los contratos de arras suscritos por el acusado y Felicisimo, Fernando y Héctor, y carecía de poder de representación para formalizar los mismos.

   Los perjudicados trataron de ponerse en contacto con el acusado, no siendo posible, habiéndose adueñado de las cantidades entregadas por éstos en concepto de arras, que no han sido devueltas por el acusado.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal examina detalladamente las pruebas practicadas, partiendo de que en el acto se ofrecieron dos versiones contradictorias. De un lado, los tres perjudicados declararon, en esencia, que, estando interesados en adquirir las referidas viviendas tras la oferta realizada por el acusado en los términos recogidos, formalizaron los contratos de arras y le entregaron las cantidades correspondientes, fijándose la fecha para elevar a públicos los contratos de compraventa. Ninguno de ellos habló con la propietaria hasta que acudieron a la Notaría, donde no comparecieron ni el acusado ni aquélla, desplazándose posteriormente hasta la calle donde radican las fincas donde un vecino les facilitó el teléfono de la propietaria, ya que no lograron tampoco contactar con el acusado al haber desaparecido la agencia inmobiliaria. La propietaria negó conocer nada de ellos o de la operación y no les habría sido devuelto el dinero.

   En tal sentido, Caridad, si bien admitió haber entregado las llaves de las viviendas al hoy recurrente para realizar un estudio de mercado, niega haberle autorizado para recibir arras o firmar los contratos de arras. Se habló de negociar con algún posible cliente, pero no se llegó a pactar el precio de 30.000 euros por cada piso. Fue el acusado quien contactó con los compradores y con posterioridad le pagó sus honorarios, pero ella no negoció las arras ni estaba informada del contenido de los contratos de arras y no le había dado poder para ello, motivo por el que compareció en la Notaría para realizar un acta de manifestaciones en la que se hacía constar que no acudiría a la firma de dichos documentos notariales por tal circunstancia.

   Por su parte, el acusado reconoció haber recibido el dinero entregado por los perjudicados en concepto de arras para la adquisición de las viviendas que ofertaba su mercantil, actualmente cerrada, y que no lo habría devuelto. A tal efecto, adujo que lo recibió en concepto de honorarios por su intermediación en la operación inmobiliaria, que la propietaria le encargó por escrito la venta de los tres pisos, firmaron un contrato de exclusividad y posteriormente le enseñó los contratos de arras en su oficina. En caso de desistimiento las arras se perdían y, en todo caso, éstas nunca se entregaban a la propiedad, él se limitó a hacer su trabajo y las señales eran parte de sus honorarios, por lo que no tenía obligación de devolver las arras.

   Insiste ahora el recurrente en tales argumentos, sosteniendo que la prueba documental y testifical acreditaría la realidad del encargo recibido y la necesidad de financiación por parte de los compradores, por ello no era siquiera posible que él les hubiera indicado que debían acudir a la Notaría el 17 de octubre de 2014 para la elevación a público de los contratos de compraventa, sino que fueron ellos los que unilateralmente fijaron esa fecha siguiendo una estrategia para no perder las arras al no poder abonar el precio. Tales aseveraciones resultaron escasamente creíbles para el Tribunal pues, sin que las empleadas de la inmobiliaria conocieran de forma cierta el concreto contenido y alcance de los pactos o acuerdos habidos entre el acusado y la propietaria en relación con las viviendas litigiosas, éstas confirmaron que las hojas de encargo y toda la documentación se encontraba en cada expediente.

   Siendo así, al tiempo de valorar la prueba documental obrante en autos, la Audiencia destaca, primeramente, el contenido de los contratos de arras firmados por los compradores y por el acusado, en los que figuran las cantidades entregadas en concepto de arras (con la indicación de que serían descontadas del precio de la venta a la firma de la escritura pública), el mismo precio de venta y la fecha (17 de octubre de 2014) en que se firmaría dicha escritura -y que tanto la propietaria como el acusado afirmaron en el juicio oral desconocer-. De otro lado, el acta notarial, elaborada a instancia de la mercantil Albufera Hogar S.L.U. al efecto de justificar la relación comercial habida entre la testigo y el acusado, únicamente acreditaría cuestiones tales como el reparto de la tasa de basura del inmueble o el consumo de agua, etc., de las relaciones de alquiler de un local en la calle Menoría nº 4 -donde pretendía el acusado abrir nueva agencia inmobiliaria- o respecto de otros alquileres distintos al que es objeto de autos. En definitiva, en ninguno de estos documentos se aludiría al poder de representación que dice ostentar el acusado para actuar en nombre y representación de la propietaria -que en el acto del juicio afirmó haberse querellado también contra éste con motivo de sus operaciones inmobiliarias-, como tampoco a la existencia de tales pretendidos pactos en relación al importe de los honorarios a percibir por éste en su labor de intermediación o a que parte de tales honorarios la integre el importe de las arras percibidas de los compradores.

   Por todo ello, la Sala considera que los hechos denunciados han sido debidamente acreditados y que los mismos son constitutivos de un delito de estafa cometido por el hoy recurrente, por cuanto pactó con los compradores de los inmuebles la entrega de una cantidad en concepto de arras, pese a conocer que tal venta no se iba a efectuar al no contar con el consentimiento de la propietaria de los mismos -pues sólo admitió haberle encomendado un estudio de mercado- y sin que estuviere autorizado a percibir cantidad alguna en concepto de arras o a quedarse con su importe como parte de dichos honorarios. Cantidades que, según se concluye, éste hizo suyas de forma ilegítima, amparándose en la confianza generada en los compradores por el hecho de que éste regentaba una inmobiliaria abierta al público y les enseñó los pisos que deseaban adquirir, dado que disponía de las llaves de acceso y fingiendo tener relación con la vendedora, Caridad, para la compraventa de dichas viviendas, les entregó unos contratos privados de señal o arras.

   En idéntico sentido, se concluye la operatividad misma de la circunstancia agravante contemplada por el art. 250.1.1º CP, habida cuenta de que los perjudicados-denunciantes manifestaron que su intención desde el inicio era la de fijar sus domicilios en las viviendas adquiridas y que ello era conocido por el acusado, lo que fue corroborado por algunos de los testigos (las trabajadoras de la inmobiliaria).

   El recurrente expone que la argumentación es errónea porque no puede sostenerse la existencia de prueba de cargo en el hecho de que todos los testigos confirmaran en juicio que la finalidad de la compra de las viviendas era la de establecer la residencia habitual de los denunciantes cuando, precisamente, declararon todo lo contrario. Ello, no obstante, a tal fin se reproducen, al margen de las manifestaciones del propio acusado, las respuestas ofrecidas por Felicisimo, Fernando, Héctor, Lorenza y Lucía y de las que únicamente se extrae que los mismos declararon que las viviendas se encontraban en muy mal estado y que precisaban de reformas.

   Tales aseveraciones no desvirtúan la valoración probatoria efectuada por el Tribunal ni avalan la pretendida existencia de un razonamiento ilógico o arbitrario, pues, como más adelante expondremos, que la vivienda precise de reformas para su habitabilidad o acondicionamiento no excluye su condición de bien susceptible de incardinarse en el tipo agravado.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por la realidad de los documentos aportados, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las mismas, sin que, por otro lado, la desplegada por la defensa haya avalado su tesis exculpatoria.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Se plantea por el recurrente una cuestión de mera valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el segundo motivo se denuncia, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error en la valoración de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error:

   - Los emails de 1 de julio de 2014 (anexados al acta notarial de 19-3-18 aportada al inicio del juicio) y los contratos de arras de fecha 9 de julio de 2014 (folios nº 5 a 18 de los autos), que acreditarían que la propietaria autorizó la venta por el precio de 90.000 euros expresado en los contratos, frente a lo manifestado por ésta en el juicio.

   - El email de 19 de mayo de 2014 (anexado al acta notarial de 19-3-18) junto con sus fotografías adjuntadas, que evidenciarían que tanto los inmuebles como las zonas comunes del edificio estaban en un estado "desastroso", no siendo, por tanto, habitables, contrariamente a lo que se declara en la sentencia.

   - El email de 15 de julio de 2014 y el de 10 de septiembre de 2014 (anexado al acta notarial de 19-3-18) remitidos por el acusado a Felicisimo, que acreditarían la imposibilidad de que el acusado hubiera fijado la fecha para acudir a la Notaría y, en su virtud, que la misma habría sido fijada unilateralmente por los compradores.

2. El art. 849.2 LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso por las siguientes razones.

   En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

   Lo mismo cabe advertir respecto del acta notarial que se señala al efecto y que, por lo dicho, no tiene tal carácter casacional, ya que no es sino el reflejo de unas manifestaciones que se atribuyen a las partes y que, como tal, deben estimarse prueba personal por muy documentadas que se hallen.

   El acta únicamente acredita que el Notario recibió el encargo de transcribir ciertos correos electrónicos donde se vertieron las manifestaciones que se recogen, pero no contradice, por sí sola, el relato de hechos probados y ello porque, como hemos declarado, ni siquiera todo el contenido de una escritura pública goza de la naturaleza de documento a efectos casacionales. Esto es, precisamente, lo que sucede con las manifestaciones contenidas en un acta notarial pues hemos dicho: "El acta notarial acredita su realización y la fecha, pero no tiene la consideración de documento en lo referente al contenido de lo manifestado por lo que son ineficaces para la acreditación del error que se denuncia." ( STS 1016/2004, de 21-9).

   Además, en cuanto a los documentos los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los correos electrónicos que se citan al efecto.

   Del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo penal imputado a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultó acreditado el hecho de naturaleza delictiva por el que ha sido condenado. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.6º y 885.1º LECrim.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que, partiendo de la modificación de hechos interesada en el motivo segundo, no concurriría ni el engaño típico ni el elemento doloso. Si estaba autorizado por la propiedad para vender los inmuebles no existió ocultación o fingimiento alguno al momento de firmarse los contratos de arras, a modo de engaño, que determinase el desplazamiento patrimonial, siendo cuestión distinta que posteriormente acudiera o no a la Notaría o que se hubieran devuelto o no las arras, encontrándonos ante un mero incumplimiento civil.

   Por lo demás, insiste en los argumentos expuestos en el primer motivo a propósito de negar la concurrencia de los elementos que integran el subtipo agravado del art. 250.1.1º CP, toda vez que la jurisprudencia exige algo más que la simple constatación de que el objeto del delito sea una vivienda, y, como adujo, ni las viviendas estaban en condiciones de ser habitadas -sino que iban a ser reformadas-, ni pueden tener la consideración de bien de primera necesidad -dado que los denunciantes manifestaron que no necesitaban de financiación para su adquisición-.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

   El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

3. La subsunción de los hechos probados en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia.

   Sin que prueba alguna avale la versión exculpatoria del hoy recurrente, precisa la sentencia que éste, amparándose en la confianza generada en los compradores y fingiendo estar autorizado por la propietaria, les entregó unos documentos privados de señal o arras para la compraventa de las viviendas, percibiendo, por ello, las cantidades entregadas por aquéllos en dicho concepto, haciendo suyas las referidas cantidades, que ni entregó a la propiedad ni devolvió a los adquirentes.

   También en relación con la aplicación del tipo agravado se estima correcta la calificación efectuada, pues consta en los hechos probados que las viviendas que iban a comprar los testigos perjudicados estaban destinadas a ser su vivienda habitual. Sobre este particular hemos de señalar que, según una doctrina reiterada de esta Sala, la contemplación de las viviendas que se mantiene en el artículo 250.1.1ª del Código vigente, con efectos agravatorios, como antes se realizaba en el artículo 529.1ª del Código Penal de 1973, se hace en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica -como recuerda la STS 7-3-2005, nº 297/2005- por su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna.

   La vivienda se concibe, así, como un bien de reconocida utilidad social y si bien ciertamente hemos dicho que para su apreciación no basta con el que el objeto del delito sea una vivienda, igualmente tenemos declarado que procederá su apreciación en aquellos casos en los que el perjudicado ve frustradas sus legítimas expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad que es ( SSTS 188/2002, 8-2; 1094/2006, 20-10; 1/2007, 2-1; 551/2012, 27-6). Será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia, donde pueda establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad ( SSTS 302/2006, 10-3; 1256/2009, 3-12), pero a ello no es óbice que las viviendas precisen de ser reformadas, pues sólo se exige que las mismas estén destinadas a constituir el domicilio o morada habitual, excluyéndose las segundas residencias con finalidad de recreo ( SSTS 559/2000, 4-4; 620/2004, 4-6; 862/2004, 28-6; 297/2005, 7-3; 302/2006, 10-3; 1256/2009, 3-12).

   Por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, ya que considera que tal relato debe ser completado con las rectificaciones derivadas de la apreciación de los motivos anteriores, de modo que de tal manera los hechos así considerados no pueden entenderse delictivos. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   No se da por tanto la infracción de ley invocada por el recurrente, por lo que conforme a lo expuesto, el motivo de casación ha de ser inadmitido de acuerdo con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: